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跨国银行破产域外效力的冲突与协调 季立刚 复旦大学法学院 教授 　　 　　关键词: 跨国银行破产/域外效力/冲突与协调 　　内容提要: 跨国银行破产域外效力问题是银行破产法律制度中的重要内容。因法律传统及价值取向的不同，存在着普遍性原则与地域性原则的冲突。如何协调这一冲突，顺应经济全球化的发展趋势，是各国银行破产法律制度构建中需要解决的现实问题。 　　在跨国破产中要使位于不同国家的的债权人能获得最大限度的、公正的受偿，而这又取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度上具有域外效力。跨国银行破产域外效力的冲突与协调是银行破产法律制度的一个重要问题。 　　一、跨国银行破产域外效力的基本理论 　　破产的域外效力，主要是指破产程序的域外效力，它包括两方面的内容，即外国破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的效力。普遍性原则与地域性原则(Universality Versus Territoriality Principle)是涉及这一问题的基本理论。 　　普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产，其核心理念是“一套法律，一个法院”(One Law,One Court)。 [1] 据此，跨国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，其他国家或地区(银行财产所在地)应协助搜集和管理破产银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。 　　普遍性原则基本内涵是：(1)破产机构在法律上被视作统一整体，当破产机构在任一国受破产宣告时，其所有财产都将被纳入破产财团;(2)对破产机构只作出一次破产宣告，分支机构所在国承认外国破产宣告的具体途径是依外国破产管理人的申请发起“附属破产程序”或其他相关程序;(3)附属破产程序的目的在于帮助外国破产管理人收集和转移债务人位于其境内的财产;在其所适用的法律方面，在程序上适用本国法，在实体上适用主破产所在国(即总行所在地国)法;(4)一国的破产宣告为债务人在他国被宣告破产的事实原因，他国对该破产宣告在其境内的效力必须予以承认;(5)无论债权人在何地，均依主破产所在国的破产法统一分配或受偿。 [2] 　　与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为;跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区适用地域性原则。从破产程序的性质来说，它是一种对物(破产财产)管辖权的行使;从破产案件的执行来看，它是一种强制执行程序。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。 [3] 　　地域性原则的内涵是：(1)凡是有破产机构财产的国家均可发起破产程序;(2)各国针对本国境内属破产机构所有财产而作出的破产宣告仅在其本国内有法律效力;(3)各国完全依据其国内法审理破产案件，不发生法律冲突与选择问题。 　　从上面的法律分析中可以看出，普遍性原则与地域性原则是国际私法理论在处理跨国银行破产问题上的延伸。然而，纯粹的普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦”的性质;而纯粹的地域性原则却违背了经济全球化、一体化的趋势，其封闭性在实践中多受责难。由此可见，纯粹的普遍性原则和地域性原则在实践中都遇到了困难，因此介于两者之间的“新实用主义”(New Pragmatism)在近些年来占了上风。 [4] 　　“新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则(Modified Universality)、合作的地域性原则(Cooperative Territoriality)和附属破产(Secondary Bankruptcy)。 　　“修正的普遍性原则”强调在接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。从内国法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害;从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎地处理破产案件。 　　“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债