浅谈物业管理中业主公约的法律问题.doc

物业管理中业主公约的法律问题 作者：周四新 业主公约也称公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件。在现代物业管理中，业主公约是业主自律自治的最基本的手段，是物业管理法规、政策的补充，是物业管理顺利进行的重要保证，有着不可替代的作用。 业主公约是业主自治的具体形式，集中反映了全体业主的共同意志，对业主和使用人产生普遍的效力，直接影响业主和使用人的利益。鉴于业主公约在物业管理中的重要作用，有必要从法律的角度对其进行探讨，明确它的法律性质、主要内容和效力等问题，以保护业主和物业使用人的合法利益，保证物业管理的正常运行。 （一）业主公约的法律性质 业主公约的法律性质问题在物业管理法律诸问题中占有十分重要的地位。一方面，业主公约的法律性质直接决定业主公约的形成方式、管委会的运作机制以及业主公约的效力；另一方面，业主公约的性质又决定业主和使用人的权利和义务，直接影响业主和使用人的利益。因此，业主公约的法律性质问题是业主公约的核心问题。 关于业主公约的法律性质，学者们有不同的见解。归纳起来，主要有如下八种：（1）公约是业主间的契约；（2）公约虽非单纯的债权契约，但具有业主间契约之实质；（3 ）公约是较两当事人间的契约发展形态更社会化的契约；（4）公约乃集团性之协约，与一般契约有异，具有合伙之性质；（5）公约类似于劳动法上之劳动协约；（6）公约乃具有规定性之规则；（7 ）公约系规范业主相互关系而具有自治法之性格；（8）公约乃有关业主相互间权利义务关系之基本规定， 属于自治法规或自治规则［1］。此八种见解可进一步概括为三种：即契约、 协约和自治规则。公允地说，此三种见解皆言之成理，持之有据，见解不同均因观察角度不同而已。考察各种见解，均从不同角度对业主公约的特点作了恰当的分析。契约说乃是从业主公约的条件，具有契约成立之类似条件，故认公约为多数之契约，似无不可。协约说注重业主公约之效力，不但及于承诺之当事人，亦及于其概括继受人，此点亦与一般契约只及于立约人截然有别，而与协约相类似。故认业主公约为协约亦无不可。自治规则说则认识到业主的自觉行为在于维护物业区的公共秩序之和谐、公共关系之融洽。此乃业主公约的旨趣。故认业主公约为自治规则或自治法亦属恰当。 笔者认为，从订立业主公约之宗旨及业主公约的主要内容来看，主张业主公约为自治规则最为允当。除上述分析外， 尚有几点理由：（1）从各国立法来看，业主公约对业主的违约行为均规定了一些强制性处罚措施，带有人身处罚的性质。此特点为契约和协约所不具备。（2 ）业主公约非但为业主设定了共同生活的行为规范，且规定了业主的管理组织，即业主大会和业主管理委员会。业主的管理组织为业主的自治管理组织，体现了业主自治的原则。此一特点亦不为契约和协约所具备。（3）尤为重要的是，业主公约的内容除来自国家法律、政策外， 还将一些社会公认的道德准则纳为规制，使其对业主产生准法律性的效力，此点与契约的单纯债权债务及协约的特定事项截然不同。 从我国的立法来看，《城市新建住宅小区管理办法》对业主公约的法律性质未予规定。而地方立法中，以《深圳经济特区住宅区物业管理条例》为代表，认为业主公约为业主的行为守则。这一认定是比较确切的。 （二）业主公约的订立 业主公约的订立不同于合同。合同的订立一般须经过要约和承诺二个阶段；经当事人意思表示一致而成立。业主公约没有要约人，无须有要约过程。但业主公约须预先制订，再由业主承诺。在承诺阶段，业主公约也无须每个业主都承诺，只要有一定数量的业主承诺，业主公约即告成立。因此，业主公约无须全体业主意思表示一致，部分业主意思表示一致即可。这是业主公约成立的两个特点。 业主公约的成立须经过两个阶段：业主公约的制订和业主的承诺。 （1）业主公约的制订 《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三十三条规定：“业主公约由市住宅主管部门统一制订示范文本。业主大会可以根据本住宅区的实际情况进行修改补充，并报市住宅主管部门和区住宅主管部门备案。业主公约应当符合法律、法规、政府有关规定和土地使用权出让合同的规定”。各地物业管理实践中，业主公约制订的情形大多与深圳经济特区的规定相同或类似。建设部颁布的《城市新建住宅管理暂行办法》对业主公约的制订则没有规定。 从上述深圳经济特区的规定来看，业主公约的制订者是物业管理行政主管理部门。在我国物业管理尚欠发达的情况下，由物业管理行政主管部门来制订业主公约是合理的。（1 ）业主公约无法由业主大会制订。业主公约在业主购买物业时就须存在，而此时业主大会尚未成立，业主还是潜在的不特定的人。因此，由业主大会制定业主公约是不可能的。（2）业主公约也不能由物业管理公司制订。 虽然物业管理公司在业主入住以前就以对物业进行管理，但此时的物业管理公司是房地产开发商委托的，或自行组建的，代表开发商，为开发商的