风险社会的刑法行政性应对.docVIP

风险社会的刑法行政性应对 　　摘 要：自“行政刑法”这个概念出现以来，关于其法律性质的讨论一直很激烈。但不论行政刑法是属于刑法范畴，还是属于行政法范畴，抑或二者兼而有之，行政刑法与行政法是密不可分的，其所体现出的行政法性质也是不容忽视的。尤其是随着社会的发展，我们所处的后工业现代社会充满了“风险”，对于风险的预防和管理成了首要目的，这也使得行政管理和作为社会秩序最终保障措施地位的刑法规制备受关注和青睐，随着行政法规的增多和刑法修正案对于行政犯的重视，行政刑法也因其行政性特点而在风险应对中具有独特作用。 　　关键词：行政刑法；风险社会；刑法 　　近年来，食品安全事件屡禁不止、环境污染事故频发、公共卫生体系充满隐患，风险不断地渗透到我们的生活当中。安全事故的恐惧将社会舆论从公共政策推进到最后保障法的刑法领域。行政刑法因为同时具有行政目的性和刑罚惩罚性而成为行政法与刑法对风险的管理和预防的契合点，并且随着社会对风险的进一步重视，刑法中所体现出的行政目的性会越来越强，行政刑法的作用日益突出。 　　一、行政刑法的性质 　　目前我国的犯罪态势正发生较大的变化，特别是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、环境犯罪、职务犯罪等都呈现上升趋势。只有加强对行政刑法的研究才能为司法实务部门在处理具体问题时提供有益的理论支撑，从而保证社会稳定和谐的发展。 　　（一）行政刑法性质的学说之争 　　自从德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理论以来，学界就一直对行政刑法性质的定位争论不休。对此也出现了大致三种学说，即行政法说、刑事法说和双重属性说。 　　行政法说的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他认为刑事犯与行政犯之间存在“质的差异”，刑事犯是对法规的违反，对法益造成了侵害，而行政犯是对公共行政活动的违反，其实质是侵害公共福利。所以，行政犯应当从刑法典中独立出来成为专门的法典，这就是“行政刑法”。其本质上仍是行政法的一部分，系属于行政法的领域。受其影响，一些欧陆国家以及我国部分学者都持此观点，认为行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。 　　刑事法说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴，这主要为日本学界所倡导。在日本，行政刑法基本上是作为附属刑法被对待的，因而属于刑法范畴。我国就有学者认为，“所谓行政刑法，是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。”理由如下：首先，我国的行政刑法规范分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而这些都属于广义的刑法范畴，所以行政刑法理应认为是广义的刑法的一部分；其次，从程序上来讲，行政犯罪所适用的都是刑事诉讼程序，而非行政诉讼程序，同时行政犯罪的认定和处罚机关都是人民法院；最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。 　　双重属性说主张，行政刑法语境下的行政犯罪是违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。[6]这种违法行为同时具有刑事违法性和行政违法性。在我国，行政犯罪行为称之为“犯罪”，那就是具有刑事违法性，并且应当受到刑罚处罚，否则仅仅违反行政法规范而没有触犯刑法的话，就只应当受到行政处分或处罚。同时既然这种犯罪行为被冠以“行政”之名，就具有相当的行政从属性。比如行政犯罪中某些构成要件概念的界定与解释需要依赖行政法规范，该行为是否违法需要参照相关的行政许可规定等等。总之，只有当某一个行为先违反行政法，同时符合刑法对犯罪的判断时，才能以行政刑法为依据对其施以刑罚处罚。 　　（二）双重属性说之提倡 　　行政法说起源于德国，而德国刑法对犯罪的判断标准与我国是不同的。德国刑法只注重犯罪行为的性质，凡是违反法律的禁止性规定或者命令性规定的行为都是犯罪。而在我国，对于犯罪的判断要同时考虑质的因素和量的因素，社会危害性不大，情节显著轻微的，是不构成犯罪的。所以，在我国行政法说是没有什么存在地位的。另外，对于刑事法说，虽然我们无可否认行政刑法是最终落脚于“刑法”二字的，但我们不能因此而忽略了行政刑法与行政法的密切联系和行政刑法所表现出来的极强的行政目的性。 　　而双重属性说将我国的实际文化和法律背景纳入考虑之中，不偏不倚的分析，具有较多的支持者。笔者也赞同此观点，认为行政刑法将行政法和刑法联系起来，成为了刑法最终保障行政法实施的最佳表现形式。 　　首先，行政刑法是刑法的一部分。在我国，学界公认附属规定于行政法之中的罪刑规范是附属刑法，这是刑法的渊源之一。虽然我国的附属刑法条文仅仅是在形式上概括性地表述为“构成犯罪的，按照刑法追究刑事责任”，而没有对如如何定罪处罚作出明确规定，也许这并非是真正意义上的附属刑法，但它指引了严重的行政违法行为的去向—刑罚处罚。其次，行政刑