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临摹字画的著作权法保护 　　摘要：学术界和司法实务中对于临摹是不是复制，临摹字画是不是作品等问题一直存在争议，一个重要的原因就是在“临摹”的事实定位和“临摹字画”的著作权法定位上没有定论。本文通过对临摹这一事实行为进行界定，在探究其行为属性的基础上，讨论了临摹字画与相关概念的关系，阐释了临摹字画的可著作权性。针对“临摹字画独创性判定过程中存在悖论”这一质疑，提出应当对无限逼真的临摹字画，临摹作品以及低水平临摹字画进行分情况讨论，最后探讨了临摹作品的保护模式。 　　关键词：临摹字画；复制；演绎作品；独创性 　　从1993年“上海美术工作者汤剑诉李逸丰、上海虹桥商城”案到2008年“故宫博物院、北京一鼎轩文化艺术发展有限公司诉北京天禄阁图文制作有限公司”案，临摹字画的可著作权性一直处于争议中。当前，临摹字画市场不断发展，相关的著作权纠纷不时发生，对临摹字画进行著作权法上的定位，探究可行的法律保护模式是实践中亟需解决的问题。 　　一、临摹的界定 　　在探讨临摹字画的可著作权性之前，首先要对临摹这一行为的性质进行界定。根据北宋学者黄伯思所著的《东观余论·论临摹二法》，“临”与“摹”是两种不同的创作方法。“临”即面对着别人的原画而作，依境界不同可以分为对临、背临和意临，“摹”则为“拷贝”的一种，即以薄纸覆于原作上拓印，“临”为“摹”的高级阶段。现在人民说起临摹一词时，大多仅采“临”之涵义，即仿造已有的书法、绘画或者雕塑等作品制作新画作的手法，强调对于原作的再现过程。 　　二、临摹与复制的关系 　　理论界之所以对临摹字画是否是作品存在争议，其中最重要的一点便是没有处理好临摹与复制的关系。在论述临摹这一行为的性质时，很多学者将重点放在临摹是否是创造性劳动，即劳动者是否展现了独创性的分析上。支持者认为临摹体现了人的能动性，达到了独创性要求的“最低限度”的智慧，因此不属于复制。反对者认为临摹纯粹是技能型劳动，没有体现劳动者的个性，没有产生新的作品，因此实为复制。 　　然而，在对临摹定性时，应将着眼点放在客观行为上，而不是临摹与独创性的关系上。临摹与独创性固然存在联系，但此种联系其实是临摹的结果，即临摹字画与独创性的关系。独创性是某一劳动成果是否能构成作品的要件，而非临摹是否能构成复制的要件。故独创性应在临摹品与复制品的关系，而不是临摹与复制的关系中讨论。 　　临摹与普通的复制方法固然不同，不是简单的机械式劳动，而是劳动者通过对原作品的观察和体会，凭借一定方法和技巧，人工再现原作的外在及内在神韵的过程。不管是印刷，复制还是拓印，可以重复进行，对于同一原作的复制成果千篇一律。但临摹不同，其为人工劳动，每一次下笔的功力和角度不可能完全一样，所以即使是同一个人的两次临摹，也不可能一模一样。不同人之间，由于技艺、判断、取舍上的不同，临摹的成果更是千差万别。比如国画大师临摹的画作，必然是普通画家难以匹及的。但临摹仍是复制，因为复制是“依照原件仿造或翻印”此类行为的上位概念，不可否认临摹亦是对原作的防造行为。虽然2001年修订的《著作权法》将临摹一词从复制概念中删除，但立法并未否定临摹的性质是复制，只是在尊重立法者意见的基础上，为避免法律条文剥夺临摹字画的可著作权性而为。刘春田教授认为，临摹虽然不同于其他形式的复制，但仍属于复制，而非创作。[1]在2012年11月故宫博物院组织的博物馆与法律研讨会上，李顺德教授也表示，临摹与复制并不是互相排斥的，临摹涉及复制，不是所有的临摹都不可以按复制对待，要分情况讨论。 　　有的学者提出广义临摹说，认为临摹应该分为“接触式临摹”和“非接触式临摹”，前者为复制行为，后者为狭义的临摹，不属于复制。也有人将以上两种行为称为“复制型临摹”和“创造型临摹”。此种区分说其实是将临摹中的“临”和“摹”分开讨论，“接触式临摹”即为“摹”，“非接触式临摹”即为“临”。但从字典中的定义来看，现在社会人们提起临摹时并不做区分，仅指非接触式的防造原作，接触式已被印刷、拓印等概念囊括。如果硬要区分广义的临摹和狭义的临摹，势必会使原本就模糊不清的临摹与复制的关系更加复杂。 　　因此，单从行为属性上来说，首先，现代意义上的临摹是一种手工复制行为，复制是上位概念，临摹是下位概念；其次，临摹不是著作权法意义上的复制，即不属于《著作权法》中“复制权”项下涵盖的行为模式。 　　三、临摹字画的著作权法定位 　　临摹不单单只是复制，很多情况下其亦是一种演绎手法。因此临摹字画，即临摹行为的成果，不是简单的复制品。 　　（一）临摹字画的可著作权性 　　临摹字画在艺术领域被视为作品，尤其是优秀的佳作。但这并不是著作权法意义上的作品，而是美术领域的称呼。只有构成著作权法上的作品，才能成为著作权保护的客体。 　　美国1976年《版权法》第1