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对第三人具有保护效力的合同与信赖责任(上) 　　关键词： 对第三人具有保护效力的合同/一般性财产损害/纯经济损失/缔约过失责任/代理人责任/信赖责任/咨询责任 　　内容提要： 文章以咨询责任为线索，讨论了德国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度的发展与演变。文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整。不过三种制度各有优劣。“对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的。2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一定程度上肯定了信赖责任理论，该条是处理某些类型的咨询责任的新依据。该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效力的合同”制度的压力。侵权法是咨询提供人和受咨询人之间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的唯一的救济方式。 　　一、问题的提出 　　在当前我们这个分工日趋精细的社会中，专家的咨询具有越来越重要的意义。消费者购买品质无法准确把握的“大件”商品、企业投资、银行放贷、政府决策等等，大都要咨询专家(或“明白人”)的意见。本文所要研究的，就是在专家意见有错误时，受损害方如何获得救济以及专家应当承担何种责任。 　　咨询责任在民法上是一个很有趣的题目，涉及合同责任、缔约过失责任、侵权法上的专家责任，在损害赔偿方面涉及纯经济损害，另外，往往还涉及第三人的问题(“对第三人具有保护效力的合同”)。[1] 　　德国民法上没有一般性地规定关于咨询的责任。不过《德国民法典》第675条第2款[2]规定：“向他人提供意见或建议的人，在不违反基于合同关系、侵权行为和其他法律规定而发生的义务情况下，对因遵循意见或建议而产生的损害不负赔偿的责任。”也就是说，原则上，咨询人对受咨询人因遵循咨询意见而受到的损害不负责任，除非咨询提供人违反了基于合同、侵权行为或其他法律规定而发生的义务。该条规定也为我们提供了考查咨询责任的三个角度：合同法、侵权法，其他法律规定。 　　通常在当事人之间有咨询合同关系时，咨询人是否违反合同义务以及在违反义务时应承担什么责任，可以直接按照有关的合同条款和通过合同解释来加以确定，对法官而言，作这些判断是相对比较容易的。 　　不过，实践中非常多的情况是，咨询人和受咨询人之间并没有明示的合同约定。主要有两种类型： 　　类型一，是所谓“一次性接触”(Einmalkontakt)型，如某人(受咨询人)为了解他人的资信状况，向银行(咨询人)进行咨询，银行的咨询意见对受咨询人未来是否(与他人)订立合同的决定有直接的影响。而在咨询前或咨询后受咨询人和银行之间都没有任何明示的合同关系。 　　类型二，是所谓的“第三人转交”(Drittweitergabe)型，如某人欲购买一套机器设备，出卖人向其提供了由专家出具的关于该机器设备价格、质量的评估。在这个类型中，专家(咨询人)和出卖人之间有合同关系(委托出具专家意见)，而买受人(因为参酌了专家意见，故也是受咨询人)和专家之间并没有直接的合同关系，买受人所看到的评估意见，是从出卖人那里转来的。 　　可以明确的是，上述两个类型中的受咨询人都应当得到某种程度的保护。但保护的法律依据是什么?应当保护到什么程度? 　　侵权法似乎不太合适。[3]按照《德国民法典》第823条以下的规定，咨询人的行为，通常又不构成侵权。德国侵权法中主要规定了三种侵权行为类型。第823条第1款，第823条第2款和第826条。其中第826条的适用以故意为前提，这在咨询责任中很难证明。第823条第1款和第2款都不保护一般财产损害(prim?re Verm?gensschaden)。第823条第1款所保护的，是生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。从逻辑上说，因接受他人咨询而进行行为是行为人自己的自由行动，我们不能说咨询人的咨询损害了受咨询人的所有权或其他权利，因为对物或财产的处置是受咨询人自己作出的。例如，在德国民法上，欺诈这种侵权行为的请求权基础是第823条第2款结合德国刑法典第263条欺诈罪(符合改款所要求的“其他保护法律”)，而不是第823条第1款。还值得一提的是，第823条第1款所规定的“自由”仅指人的身体行动自由，而不包括自主决定自由、意志自由等。因为“自由”本来就是十分宽泛的概念，如果不加限制，侵权法的适用范围将过于模糊而无法准确预期。[4] 　　如果侵权法不合适，咨询人和受咨询人之间又没有明确的合同，那如何保护受咨询人呢? 　　二、对第三人具有保护效力的合同 　　对上述第二个类型，德国联邦最高法院(BGH)以“对第三人具有保护效力的合同”(Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte)理论来保护受咨询人。以下先对该理论的发展作简要的介绍。 　　世界很大，我