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对第三人具有保护效力的合同与信赖责任(下) 　　内容提要: 文章以咨询责任为线索，讨论了德国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度的发展与演变。文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整。不过三种制度各有优劣。“对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的。2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一定程度上肯定了信赖责任理论，该条是处理某些类型的咨询责任的新依据。该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效力的合同”制度的压力。侵权法是咨询提供人和受咨询人之间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的唯一的救济方式。 　　(三)信赖责任的基本内容 　　由于《德国民法典》中关于合同的和关于侵权责任的条文都规定得比较严密紧凑，没有为判例与学说留下太多的进一步发展(Fortbildung)的余地，学者们在所谓的“第三地带”[101]的研究方面花了很大的功夫。Picker教授用“特殊关系”(Sonderverbindung[102])来描述这个“地带”的特点，K?ndgen教授用“没有合同的自我约束”(Selbstbindung ohne Vertrag[103])来描述这些关系，Canaris教授在Ballerstedt“代理人责任”理论的基础上提出并发展了“信赖责任”(Vertrauenshaftung[104])的概念。这些讨论发端于60年代[105]，并在70、80年代得到深入和展开，如Canaris和K?ndgen的教授论文就都是有关这方面的题目。80年代以后，可以说是学说和判例对各种不同理论检验和评价的阶段，到2002年债法改革规定了第311条第3款，一定程度可以说是Canaris的意见得到了支持。当然，“第三地带”的学说的提出、澄清与完善，仍然是很多学者共同努力的结果，另外，下文也将指出，信赖责任制度也不是没有局限，所以也许说目前的立法是各方意见综合作用的结果，更合适些。 　　1.学说的观点争鸣 　　Canaris将信赖责任分为履行的信赖责任(vertrauensrechtliche Erfüllungshaftung)和损害赔偿的信赖责任(vertrauensrechtliche Schadensersatzhaftung)。他指出，信赖责任制度可以从德国民法典第122条(撤销意思表示的损害赔偿)、第179条第2款(代理人不知自己无代理权而为无权代理的损害赔偿责任)、民法典原第307、309等条文中引申出来。[106]他认为，实际上，合同当事人之间的保护义务，从合同协商开始到合同订立，到履行完毕甚至后合同阶段，本质上都是一样的。即，这些保护义务都是基于当事人之间的信赖关系，而这些信赖关系基本上都是基于法律的规定产生的。[107]保护义务关系从当事人开始接触时发生，并随当事人之间关系紧密程度的增加而在内容上有所增强和升级。这种义务的产生与内容与当事人的意思无关，其请求权基础直接来源于民法典第242条的诚实信用原则。[108] 　　不过合同订立之前(缔约阶段)的保护义务与合同订立之后、双方当事人之间在履行合同阶段中的保护义务可能还不完全一样。合同协商的场景可能各不相同，但合同协商的过程可能大都是一样的：通常是双方当事人(或者其代理人)坐在一起，就有关事项进行谈判和协商。而合同订立后履行的内容就千变万化了。所以，主张两种保护义务(合同前与合同中)在产生的根源上具有某种一致性是可以接受的，但主张两种保护义务在内容上没有本质区别，似乎就有点言过其实了。在处理有关保护义务的合同关系时，重要的不是追究这种义务的产生根源是什么，而是这种义务的具体内容是什么，以及义务人是否履行了义务。而在判断义务的具体内容时，需要结合具体的合同关系来进行考查，因为合同履行中的保护义务与履行义务常常密切相关。[109]这也是许多学者不主张将缔约过失责任和诸如积极侵害债权责任都统一对待的原因。[110] 　　从目前《德国民法典》第241条第2款将各种保护义务一体规定(无论其发生在订约中、履行中还是履行完毕后)，并规定出了在违反该保护义务时适用第280条第1款进行救济的安排上看，可以说现在的立法还是一定程度上接受了Canaris关于保护义务“统一论”(Einheitstheorie)的主张。这样的规定，可以说是为原来缔约过失责任、积极侵害债权等制度在法典中确立了依据，不过还并不意味着原来这些类型的区分就失去意义，毕竟损害保护义务时也要参照相近的案例类型来处理。 　　2.德国民法典第311条第3款 　　(1)第三人的个人责任 　　信赖责任理论是一个一直很有争议的制度。虽然主持2002年债法的Canaris是信赖责任的布道者，但毕竟