对第三人具有保护效力的合同与信赖责任(中).docVIP

对第三人具有保护效力的合同与信赖责任（中） 　　关键词： 对第三人具有保护效力/缔约过失责任/代理人责任/信赖责任/咨询责任　　内容提要： 文章以咨询责任为线索，讨论了德国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度的发展与演变。文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整。不过三种制度各有优劣。“对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的。2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一定程度上肯定了信赖责任理论，该条是处理某些类型的咨询责任的新依据。该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效力的合同”制度的压力。侵权法是咨询提供人和受咨询人之间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的唯一的救济方式。 　　三、侵权法的解决方案 　　(一)侵犯绝对权的责任 　　德国很多学者对“对第三人具有保护效力的合同”制度提出了异议。在英国拿到博士学位的Werner Lorenz教授认为，如果债务人损害了对合同当事人所负的保护义务，该保护义务同时也是为了保护第三人的权利或法益，则该债务人应当根据第823条第1款对第三人负损害赔偿责任。[37] 　　实际上，在对人身、所有权等第823条第1款明示规定的权利的保护上，当前的德国侵权法，经过过去几十年的发展，已经和《德国民法典》刚刚制定时的保护范围有所不同了。 　　首先，在时效问题上，很多原来合同法上比侵权法长的时效优势已经不再存在。《德国民法典》上“很多时效规则都有其特定的历史背景，并不都符合合理性或目的性的要求”。[38]比如，在2002年的债法修订前，侵权之债的诉讼时效通常是3年[39]，而合同请求权的诉讼时效是30年[40]，二者相差太多，其实并没有合理依据。普通诉讼时效过长，与现代经济生活的高速性特征也不符。[41]按照修订后的德国民法典，现在原则上侵权和违约的诉讼时效都是3年(德国民法典第195条)。 　　其次，在目前的德国民法典上，第831条和第278条的区别已不再像以前那么明显。在司法实践中，第831条第1款第2句中所规定的雇主免责的尺度非常严，雇主已经很难通过证明自己尽到了选任、监督和指示的义务而免除自己的责任。[42]最近这些年，随着机关责任(Organisationspflicht)制度的发展，在有些时候，受害人也可以通过适用德国民法典第30、31、89和823条的规定来获取救济。 　　第三，在举证责任上，许多侵权责任也采取严格责任制度或者举证责任倒置，其与合同责任(或缔约过失责任)的差别也没有想象的大。 　　不过，在合同关系或者缔约关系涉及第三人绝对权时，适用侵权法来加以救济，也还不是完全没有问题。实践中，这种情况下的权利或法益损害大多是因不作为而发生的。如果火车站里的楼梯因为有瑕疵而造成了他人的损害，受害人可以要求火车站承担赔偿责任，通常是没有问题的，但假设改楼梯在我自己家里，我知道该楼梯已坏，但我自己不用，有一天一推销员来上门推销，误走此段楼梯而受到伤害，我是否有义务赔偿?这个问题就比较难回答。假设一个小偷夜里想来我家偷东西，其悄悄爬上此段楼梯并受到损害，我是否有义务赔偿?大概不用。如果我把房屋租给他人，承租人的女儿玩耍时而走过此段楼梯并受到损害，也许我就要承担赔偿责任。是什么因素的存在，导致推销员、小偷和承租人的女儿受到不同的对待?为什么某些情况下我的行为就构成侵权，某些情况就可能不构成? 　　这涉及到侵权法上的一个重要类型——不作为侵权。德国法上的交易安全义务(Verkehrssicherungspflicht)是调整不作为侵权的重要制度。 　　(二)违反交易安全义务的责任 　　德国民法典对不作为的侵权行为(lex Aquilia)持非常谨慎的态度。一般认为，仅仅是不作为或疏忽(übersehen)都并不构成侵权。德国民法典制定前后包括温德夏伊德(Windscheid)在内的学者都认为：通常来说，行为人并没有一般性避免他人损害的义务。[43]不作为在并且仅在“在先行为或相关行为要求当事人作为”时才构成侵权。[44]德国民法典第一草案第704条第1款规定，不作为也可以构成具有违法性的行为。不过该条规定并没有被后来的德国民法典所采用。当然，尽管没有在民法典中规定，德国法院还是通过司法判例确认某些不作为也可以构成侵权，并逐渐发展出一个适用范围很大的案例类型群，就是所谓的“交易安全义务”。 　　实际上，在缔约过失责任的发展过程中，就曾经遇到过这样的问题： 　　一个人去商店买东西，因商店地板滑而摔倒，可以诉商店违反保护义务而要求其承担缔约过失责任。但假如一个人没有买东西的打算去商店里逛(比如夏天到商店的空调下避暑)，或者一个人去超市买东西，同时带着一个小