法理学（21世纪中国高校法学系列教材） 教学课件 作者 马长山 著 1 第三章法律的渊源与分类.ppt

依据法律内容的不同分类 分类 实体法与程序法的区分是相对的，实体法中总是内在包含着程序，程序法中也有实体权利义务。 实体法主要是以规定人们实体权利义务为主的法律，如刑法、民法等； 程序法是以规定保证实体权利义务得以实现的有关程序为主的法律。当然就程序法而言，它也包括权利义务的规定，例如起诉权、申请回避权等。 * * 第一节　法律渊源概述 第二节　当代中国的制定法渊源 第三节 法律分类 本节内容 一、法律渊源的概念及特征 二、法律渊源的历史发展 三、法律渊源生成的主体 四、法律渊源的主要形式 渊源 “渊源”在现代汉语指的是“根源”、“来源”的意思。 （一）法律渊源的概念 法律渊源 法律渊源是个专门的词汇，用来指称“法律”的各种表现形式以及法律效力的来源。 法律渊源关注两个方面的问题： 一是法律存在于何处？ 二是不同的法律渊源效力上的判别。 （二）法律渊源的特征 1 权威性 2 政治性 3 多元性 4 司法性 从“权威”的内容体现在：一是作为人们进行社会生活或者主张权利的根据；二是用作国家机关活动的准绳。 法律渊源表面上看只是个法律概念，但其背后却涉及到国家的政治结构、政治宽容以及政治力量的博弈问题 “多元”意味着法律渊源并非以单一的方式存在，而是具有多种多样的表现形态。包括：一是形成主体的多元，二是表现形式的多元 对法律渊源的进一步的定位应当是：由权威支撑或社会公认，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式。 （一）从法律渊源的类别而言，经历了由“多元”到“一元”再到“多元”的过渡 （二）从法律渊源的表现形式来说，大致是由认可习惯、价值到创制法律 （三）从法律渊源作用的范围来说，出现了从地区到国家再到全球社会的过渡 （一）国际社会 随着国际之间交往的日益增多以及经济全球化趋势的加强，国际社会业已成为重要的确定国际规则的主体。 （二）区域性国际组织 这是指如欧盟等一些重要的区域性国际组织，为了调整区域性的政治、经济和法律事务，它们也创制了为本区域主权国家所承认和接受的通行规则。 （三）主权国家 主权国家无疑是当代社会最为重要的法律渊源创制的主体。必须注意的是，国家立法既可以由最高国家立法机关来进行，也可以由其他国家机关（如行政机关、司法机关）或地方国家机关来进行，但由于都是在国家权力的统一指挥之下的权力运作，所以也属于主权国家立法的范畴。 （五）个人 个人可以作为法律渊源的创制主体。包括两种情况： 一是判例。在英美法系国家，判例虽然也是以法院的集体名义宣布，但其核心内容则还是法官个人智慧与经验的体现； 二是法律学说。在必要时，可引用法律学说作为判决的依据，学说本身典型地就是学者个人的观点与理论。 （四）社会 社会形成的规则主要包括： 1．习惯 2．行业规则 3．地方自治规范 4．社会价值 （一）正式渊源 1．制定法 制定法一般是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关根据立法程序制定，并以条文或法律文件方式表现的规范性法律文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国家的最重要的法源；在英美法系，以往“制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊源” 。 （一）正式渊源 2．判例法 “判例”即法院判决的“成例”，判例法简单来说就是因法院判决而形成的法律。 判例法与制定法的主要区别表现在： 第一，从产生方式看，判例法产生于诉讼，是法官创造的；制定法产生于事前预设，是立法机关创制的； 第二，从产生原因看，判例法的形成是为裁判个案的需要，其效力一般是后溯式的；而制定法是立法机关有目的有意识创制的，它着眼于未来，是希冀通过规则去改变现在的状况； 第三，从表现形式看，判例法存在于判决理由中，且多是原则的阐述而非规范的法律条文形式；制定法则存在于法律文件中，具有严格的逻辑性、规范性、完整性并以条文或文件形式表现出来； 第四，从具体适用看，由于遵循先例等特定的适用技术加之判例本身的具体性，判例法较为确定，法官适用的自由裁量余地相对较小；制定法是对一定社会关系的调整，涵盖的面广，内容比较抽象，它的具体涵义、适用与否，最终要由法官结合个案作出解释，因此制定法适用的余地、伸缩性相对较大。 （一）正式渊源 3．习惯法 习惯法是以习惯形式存在着的法律。多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的，但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件。 当然也不是所有的习惯都能成为法律，一个习惯要能被作为法源引用，必须具备以下条件： （1）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行； （2）习惯内容合理并为相应领域的人所周知； （3）习惯涉及人们的权利义务