合同违反强制性规定若干问题研究.doc

合同违反强制性规定若干问题研究 作者： 徐立彬 ?? 发布时间： 2004-09-27 09:29:59  ????[内容提要] ????合同效力制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。只有规范合同效力的强制性规定才能成为认定合同效力的依据，不同强制性规定对合同效力规范力不同，合同违反而产生的法律效果也不同，合同违反强制性规定情节、性质不同，对效力产生的法律效果也不同。把握强制性规定对合同效力的影响，在立法上应对合同违反强制性规定的法律事实和不利后果明确作出规定，对合同无效采“法无明文规定不无效”原则。司法上强调与时俱进地适用法律，在当代尤须坚持公私利益兼顾、私权优先和鼓励交易两原则，必须注重法律适用的社会效果。裁判应当附理由，但仅仅“违反强制性规定”一句话不能成为作出关于合同效力任何裁判的理由。 ????[关键词] 强制性规定?? 合同效力?? 利益选择????效率 ??????????????????????????????引言 ????《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为正确、妥当地适用本条规定，应当弄清有关基本问题。一是如何认定一个规定是否为强制性规定；二是如何认定合同是否违反强制性规定；三是合同违反强制性规定的情节、性质不同，对合同效力影响是否不同，如果不同，违反情节、性质不同与对合同效力影响不同之间的关系如何把握；四是强制性规定对合同行为的规范强制力是否存在等级，如果存在等级，强制等级与对合同效力的影响之间有何关系。本文紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。 ????一、强制性规定概述 ????法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，[i]指行为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应注意不存在规范合同效力的一般规定。 ????（一）强制性规定的形式 ????强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。 ????1、一般形式 ????绝大多数义务性规则属于强行性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语；规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。[ii]比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”[iii] “出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”[iv] “经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。”[v] “建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”[vi]这些都属于规定作为义务的义务性规则。《合同法》第二百七十二条规定，（建设工程合同）承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”则属于规定不作为义务的义务性规则。《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。《合同法》第五十二条第（五）项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。 ????2、概括性强制性规定 ????有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”[vii] “保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。[viii]这些规则部分内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的“自由度”明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。[x]《合同法》第五十二条第（五）项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同“违反法律、行政法规强制性规定”，内容明确、具体，而且对法律后果“无效”的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。[xi]其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。[xii]就会发现“违反法律、行政