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对于风险分配与侵权法的思考 （Some Thoughts Risk Distribution and the Law of Tort） 盖多.卡莱布雷斯（Guido Calabresi） 翻译人：李强 张凌鹰 滕丽 朱盛文 在Gregory教授和Kalven教授那本著名的侵权案例新书中，他们认为“在侵权法中核心的政策问题是法律责任的主要标准是基于个人过错还是基于广泛的风险和损失分配”。我想是这样的。但是提到“风险分配”实在是没说什么。事实上，在“风险分配”标题下出现的各种不同的对于分配风险的方案，这些方案彼此间几乎毫无关联。 此问题的原因大概是，当很多人都在谈论“风险分配”，甚至一些人把它当作在侵权法中提出修改建议的基础时，近年来却鲜有人对自己说到“分配损失”时究竟争取的是什么做任何深度的审视。他们可以指三种意思的任何一种。他们是希望损失在时期之间和人们之间分摊得尽可能广泛？还是他们希望损失由“最有能力”支付的人群负担？或者他们是想探寻一种完全不同的——无论是否完成前两个目的，导致损失产生的企业应该负担这个责任？我认为答案是有时候他们是指其中的一种意思，而其他时候则是三种意思皆有。不幸的是，这些目标并不总是彼此协调一致的。更多的是，他们由不同的道德和经济原理所支持——这些原理有各种不同的认同性。要确定我们希望何时以及如何分配损失，我们也就必须审视这三种立场每一种的理论正当性。这篇文章在这个方向迈出了第一步…… 企业责任——或资源配置的正当性 “他们必须承担自身行为所产生的代价”；“工业应当为其所造成的损害买单这是相当公平的。”“企业责任”——这一理念指损失应当由行为者、企业来承担而不是基于过错来分配——通常在此种条件下被解释。此观点通常与之相随着另一层隐含意思，即企业将损失通过提价转嫁给消费者，因此企业责任实际上是“风险分摊”的一种形式。当然，企业责任有时候的确分摊了损失；但同样也是事实的是有时候它并没有分摊损失……由于风险分摊对于企业责任来说并不总是一个有效的正当理由，此时我们关注企业责任风险分摊的潜在性比关注是否存在一个更普遍的正当性理由支持在“企业应该承担他们的代价”中使用“应该”要少。 “应该”及它的含义是什么这个问题就类似于为什么对妇女的赔偿应该限制在由于雇用或在雇用期间所产生的伤害上，为什么雇佣责任应该限制在一定意义上的雇用范围内的行为上。如果“应该”仅仅是一种表达方式，“因为这是一个简便方法通过价格机制将损害分摊到广泛的人群——消费者，”人们就想知道为什么工人的赔偿或者雇佣责任却应该受到限制。事实上，笔者也一直想知道是为何。有些人已经直接回答了即这它是没有任何逻辑理由来限制与雇佣有关的伤害责任。另一些人也谈到了同样的事情，但是他们通过“先天意义上的公平”解释限制的合理性来掩饰答案。不幸的是，什么是那样的“公平”却永远也不会被清楚地解释出来。 但是“应该”使用的如此频繁以至于人们希望它应该要有一个更加清晰的定义式的正当性而不是一些模糊意义上的公平。事实上的确如此；尽管它的正当性仅仅被我们中的一些所接受，然而奇怪的是，近几年来除了在侵权法它一直都是被忽略的。这种正当性可以被称为“资源配置”的正当性。它是以某些基础性的道德原理为基础。其中之一，或许也是最重要的，就是总的说来人们知道什么对于他们是最有利的。如果人们想要电视机，社会就应该生产电视机；如果人们想要甘草蜜，那么甘草蜜应该被生产。理论再扩展开来，为了使人们知道什么是他们真正想要的，他们就必须知道生产不同产品的相对成本。价格的作用是反映竞争性产品的真实成本，这样才能确保购买者在购买中是基于可靠信息而投上一票。 或许用一个例子能让我们心里明白些。假设两个不同的社会，雅典与斯巴达：在斯巴达所有的事故成本由国家承担，来自于大众的税收；在雅典，事故成本以一些这样或那样的方式让行为者承担。C.J.Taney是一位在雅典的商人，拥有一辆小汽车，但是他还想再买一辆。拥有一两二手的使用过的车其费用大概是200美元一年，外加200美元的保险费。不用小汽车但和小汽车一样会使其方便，他所需要的火车费用和偶尔坐出租车的费用，以及其他形式可以弥补小汽车的休闲方式费用，加起来大概是250美元。将小汽车额外的400美元与消耗在火车和出租车上的250美元相比，他决定放弃这辆车。如果C.J.居住在斯巴达，换句话说，他可能不得不交纳一笔税金来补偿大众的事故项目。无论他买不买他都不能避免这笔费用。因此，在斯巴达买车的费用和出租车的费用进行比较将是一辆车每年200美元而火车和出租车是250美元。Taney可能的情况是买一辆车。斯巴达的C.J.买一辆二手车不用付车所需要的全部400美元。事实上，无论他是否买他都需要支付一部分费用。因此，他将会买一辆车。如果他独自承担买二手车的全部费用，他就会