【张明楷论文】单一行为与复数行为的区分.pdfVIP

PEOPLES PROCURATORIAL 法学专论 SEMIMONTHLY 单一行为与复数行为的区分 │张明楷* [关键词] 实行行为 单数 复数 [摘 要] 区分构成要件的实行行为是单一行为还是复数行为，对 于认定实行的着手与行为的罪数等具有重要意义。虽然通过法条用 语、表述方式可能判断实行行为的单复数，但单纯根据形式标准得 出的结论不一定妥当，需要进行符合刑法真实含义的实质判断。刑 法理论与司法实践不应当将独立的犯罪行为视为前一行为的后续 行为，也不能在法定的实行行为之前或者之后随意添加实行行为。 [ 中图分类号] DF611 [文献标识码] A [文章编号] 1004－4043（2011）－ 1（上）－0006－ 11 认定。 （3）因果关系论所要判断的是能否将某种结 一、概 说 果归属于某种实行行为，即因果关系是实行行为与 实行行为是刑法上最重要的概念之一，在刑法 结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为 中具有各种各样的机能：（1）通常认为，刑法分则所 与结果之间的因果关系。（4）在共同犯罪中，实施实 规定的行为是实行行为（当然存在例外），如故意杀 行行为的人属于实行犯（正犯），没有实施实行行为 人罪的实行行为就是“杀人”行为，盗窃罪的实行行 ① 的人属于狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）。 除此之 为就是“盗窃公私财物”的行为。刑法分则主要通过 外，实行行为的数量对区分罪数也具有不可低估的 行为的描述规定各种犯罪的构成要件。因此，实行 意义。例如，倘若只有一个行为，即使侵犯了数个法 行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的 益，也只能以一罪论处（想象竞合犯）。 构成要件要素。实行行为不同，犯罪的性质就不相 与之相应，明确刑法分则的某个条文对某一犯 同。 （2）一般来说，实行行为的开始就是实行的着 罪所要求的实行行为，是单一行为还是复数行为（所 手，如果已经着手实行犯罪，则不再属于犯罪预备， 谓复行为犯），也具有相同的重要性。例如，如果分 即使未得逞也应以未遂犯处罚（以未遂犯具有可罚 则条文规定的是复数实行行为，而行为人仅实施了 性为前提）。实行行为是否终了，也影响犯罪形态的 ② 其中一个行为，就能够认定该犯罪已经着手实行， * 清华大学法学院教授、博士生导师。 ①参见[ 日] 前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006 年第4 版，第1 1 4 页以下。 ②其实，对于复行为犯着手的认定，并不存在绝对统一的标准。因为着手不只是形式的判断，而 且需要实质的考察，亦即，只有造成了法益侵害的紧迫危险时，才能认定为着手。另一方面，虽然 刑法总则规定原则上处罚未遂犯，但事实上并非如此。换言之，就某些犯罪而言，即使认为其行 为已经着手实行，也不意味着要将该行为当作未遂犯处罚。例如，刑法第一百七十五条前段规 定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以 下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”可以认为，本罪是复行为犯，前行 为是套取金融机构贷款，后行为是高利转贷他人。应当认为，套取金融机构贷款时，就是本罪的 着手。但是