中国刑诉法经典文献—西南政法大学.doc

中国刑诉法经典文献 高一飞 编 西南政法大学 二零一零年十一月 编者说明 我收集的这些文章大都发表在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等著名学术期刊，是刑事诉讼法学界几位学术水平和写作能力都十分突出的大家的作品，绝大部分发表在近三年。这些文献之所以堪称经典，是因为其在问题意识、写作技术、学术规范方面都值得我们认真学习。请各位同学反复阅读、仔细品味这些文章。 高一飞，2010年11月1日。 目 录 编者说明 1 没有宪法的违宪审查——英国故事 1 论司法改革中的相对合理主义 19 论对司法的传媒监督 27 中国法治的自主型进路 41 关于能动司法与大调解作者 57 能动司法若干问题研究 70 中国司法改革的宏观思考 98 十字路口的中国司法改革：反思与前瞻 112 职权主义：一种谱系性的“知识考古” 128 我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究 154 论建立以一审庭审为中心的事实认定机制 168 检察机关侦查权的自我约束与外部制约 187 刑事审前协商程序的司法控制 202 脱缰的野马——从许霆案看自由裁量权 210 定罪与量刑的程序关系模式 224 量刑程序改革的模式选择 232 论隔离式量刑程序改革 249 中国量刑程序改革：误区与正道 257 论量刑信息的调查 269 论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论 287 徘徊于传统与现代之间----论中国刑事诉讼法的再修改 315 刑事证明责任制度若干问题新探 330 证明责任制度的改革完善 338 试论证据矛盾及矛盾分析法 346 没有宪法的违宪审查——英国故事 作者：何海波 来源：《中国社会科学》2005年第2期 内容提要:通常认为，在议会主权之下，英国没有违宪审查。本文论证，如果把违宪审查看成抵消议会恶法的实施效果，那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。它们包括普通法外衣下法院对议会立法的变相抵制，议会立法自身授权法院的审查，以及通过重新解释不成文宪法而获得宪法性的违宪审查。英国的经验对我国未来人民代表大会制度下建立违宪审查具有特别的启示。 关键词:议会主权 违宪审查 英国 题目有些玄虚，而且似乎自相矛盾：但这正是英国现实的写照。英国人长久以来相信自己有一套足以自豪的不成文宪法，它建立在议会主权和法治两块基石上。可是，一旦问题涉及国家权力的分工或者公民权利的保障，英国人常常为自己是否真的有宪法而颇费口舌。[1] 如果违宪审查仅仅指法院（或者其它机构）审查议会制定的法律，并撤销它认为违反宪法的法律或者宣布它无效，那么英国显然没有违宪审查。而且，至今为止，除了谈及外国法律，违宪审查这个词对英国人仍然相当陌生。但是，如果不拘泥于前述的概念，某种形式的违宪审查已经在英国出现，宪法性审查的概念也开始在法律学术界萌芽。[2] 本文探讨的正是，在奉行议会主权的英国，在缺乏成文宪法的保障之下，违宪审查如何可能，如何生长，以及它未来的发展方向。 在进入具体讨论之前，我还要为英国的违宪审查这个论题再申辩几句。英国的独特经验当然与美、德、法、日等国的违宪审查制度大不相同，可能有人据此断然否定英国有什么违宪审查。但是，只要我们不囿于某个现成的定义，而是探究违宪审查的功能，我们仍然能够找到一些共同语言。我们探讨违宪审查，都试图解决这样一个共同的问题，一旦出现恶法，如何抵消其效果？美、德等国对这个问题做出了各自的回答，但这些国家的经验仍有相当的局限性。主要问题是，这些国家的经验与我国的人民代表大会制度是不相容的。只要人民代表大会制度继续存在，由中国的法院（或者宪法监督委员会之类的机构）撤销最高权力机关的立法或者宣布其无效是不可思议的。在这方面，英国以议会主权为基石的宪政制度与我国的人民代表大会制度有着更多的相似性，它们的经验可能对我们有特别的启示。 本文首先交代英国关于违宪审查的一个传统观点：议会主权原则下，违宪审查不容存在。之后，通过总结英国晚近的法律实践，指出法院分别根据普通法、制定法和不成文宪法审查议会立法，从而抵消恶法的实施效果。它们代表了英国违宪审查的三种方式。 一、议会主权不容违宪审查 1688年光荣革命后，英国迅速确立了议会的至高地位。依照戴雪的归纳，议会--国王、上院和下院三者结合--是主权者，有权制定或者废止任何法律，而且没有任何个人或者机构在法律上有权撤销或者废弃议会立法。[3] 唯一的限制是，议会立法不能拘束今后的议会废止或者改变以前的立法。[4] 戴雪的论断反映了霍布斯式的主权观念和奥斯丁式的法律实证主义持久而牢固的信念：一个国家必须有一个主权者，它必须是全能的；法律作为主权者的命令，是必然有约束力的。议会主权的支持者可能承认议会权力因受内在和外在的约束，在实际上并不是无限的，但强调那些道义上或者政治上的约束，有别于法律上的限制。一旦议