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国际私法复习与思考.docVIP

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国际私法复习与思考.doc

第一章 名词解释 1、国际私法: 国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括外国人民事法律地位规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 2、涉外民商事法律关系:指在国家间交往中产生的各种民商事法律关系,即国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。 3、统一实体规范:指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约或国际惯例中。 思考 1、国际私法的调整对像 A、涉外民事关系 主体:民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人 客体:作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产 内容:民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生在国外 B、涉外民事关系法律适用上的冲突 C、涉外民事关系的调整方法 2、国际私法的范围 A、外国人民事法律地位规范,指规定外国人在内国享有什么样的民事权利,承担什么样的民事义务。 B、冲突规范,指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。 C、统一实体规范,指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约或国际惯例中。 D、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范,指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门程序规范。 3、国际私法的性质 A、国际法说 普遍主义——国际主义学派认为,国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门,因而国际私法是国际法。其理论依据如下:a、国际私法调整的社会关系是超越了一国主权的私法关系;b、国际条约和国际惯例已国际私法的主要渊源,且趋势表明比重在增加;c、国际私法实际上在划分国家间的立法主权和司法主权;d、国际私法本身包含的原则和制度,不少与国际公法一致,如条约必须信守,主权原则,平等互利原则。 B、国内法说 特殊主义——国家主义学派认为每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只不过是本国国内法的分支,不存在“超国际私法”。其理论依据如下:a、国际私法调整对象是一种私的关系,国际法调整的是主权者间的公的关系;b、国际私法的主要渊源是国内法,国际法的主要渊源是国际条约和国际惯例;c、涉外民事法律争议,一般由一国法院或仲裁机构解决,国家间的争议依靠谈判、斡旋或国际法院解决;d、各国独立自主制定的国际私法,反映一国的意志,国际法是多国意志的体现。 C、二元说 综合学派认为国际私法是一个既有国际法性质、内容,又有国内法性质、内容的综合性的,介于国际公法与国内民法间的独立的法律部门。其理论依据如下:国际私法既有国内法渊源,又有国际法渊源;国际私法的原则既有国际法的,也涉及国内民法的一般原则,故不能简单认为国际私法就是国际法或国内法。 4、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 A、间接调整,指通过一种特殊的法律来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。 B、直接调整 国际统一实体法,指通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务,从而避免或预防法律冲突的产生。 第二章 名词解释 1、法则区别说:产生于13—18世纪,以意大利法学家巴托鲁斯为代表,以法则而不是以法律关系作为研究的出发点,将法则区别为不同种类,而分别决定其适用的范围 2、国际礼让说:17世纪,尤利克*胡伯为代表,并提出“胡伯三原则”,即:每个主权国家的法律必须在其境内适用,并约束其国民,但在境外无效;凡居住在其境内的人,包括长期居住的和临时居住的人,都可不视为该主权者的国民;主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律,出于礼让,应让他们在其境内保持其效力,只要这样做不损害本国国家及其国民的权利和利益。 3、法律关系本座说:19世纪,德国萨维尼为代表,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。反对从法律规则自身性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的法外民事关系,主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地,并且使用该“本座”地法 4、政府利益分析说:20世纪,以柯里为代表,他认为国家判定的法律规范隐藏着立法者推行的某种政策,立法者制定某一法律规范的目的是为了某一特定政策得到实现,此过程实现了政府利益。法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”,只有真实冲突才是真正体现政府利益的法律冲突,才发生法律选择问题;;法院在审理涉外民事案件时,解决法律冲突最好方法,就是对“政府利益”进行分析。 5、本地法说:20世纪,以库克为

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