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BOT中的政府保证问题探析 Governmental Guaranty in BOT 邹国勇 【学科分类】国际投资法【出处】《对外经贸实务》2004年第8期。【摘要】在BOT项目中，政府保证从法律性质上说是政府为最终接管项目所付出的对价，在内容上主要包括履约保证、优惠政策保证、外汇的平衡与汇出保证、不竞争保证、有条件地行使“变更”权和“终止”权保证，但政府保证不能滥用。【关键词】BOT；政府保证；优惠政策；投资回报【写作年份】2003年 【正文】???? BOT（Build-Operate-Transfer）,即建设、经营、转让，是20世纪80年代兴起的一种新型跨国投资合作方式，指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 [1] ??BOT自产生以来一直受到世界各国的关注，如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道、马来西亚南北高速公路、悉尼港湾隧道英国达福特（Darford）桥等一大批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。 ??采用BOT方式是东道国进行大型基础设施建设的筹资需要，而基础设施建设又是大规模的系统工程，所需的资本大、回收周期长、投资风险大，需要以土地、交通、能源、通讯、人力资源等为基础来实施，它的成功在很大程度上需要东道国政府给予强有力的支持，即项目承办公司能否获取东道国政府在BOT合同中做出的各种保证。那么政府保证到底是一种什么性质的行为，包括哪些具体内容，哪些政府保证行为不可滥用呢，下面就这些问题进行探讨。 ??一、BOT中政府保证的法律性质 ?? BOT合同就其性质而言，属于国内法上的行政合同。 [2]东道国政府与项目承办公司之间存在行政领导与服从的关系，东道国政府对BOT项目的整个实施与运营过程行使指导和监督的权力。但在整个BOT项目的合同期限内，作为合同的双方当事人，东道国政府与项目承办公司之间同时又是一种以公共基础设施为标的合作伙伴关系。项目承办公司承担全部的融资风险以期获取投资回报，东道国政府则以对投资回报的方式、数量和实现手段给予一定程度的保证，在整个项目的运作过程中也承担一系列的义务：承诺给予投资者以税收方面的优惠；在国家宏观调控下允许项目公司自主调整设施的收费标准或者相关产品或服务的销售价格；为项目承办公司提供必要的建设便利条件，如提供建设用地、原材料、水电供应等；保证不在同一地区授予其他投资者相同性质的项目特许权；给予投资者外汇兑换和汇出境外的便利以及放弃主权豁免等。可见，BOT项目中政府保证的法律性质实则为政府获取相当权利所必须履行之义务，是为最终接管项目所必须付出的对价，并不是履行担保的职责，因为行使担保是基于当事各方的信用，而不在于获取某种权利。 [3] ??二、BOT中政府保证的主要内容 ??在BOT项目的实施过程中，项目承办公司承担着巨大的商业风险，项目承办公司在经营期限内的合法权益应得到东道国政府的保障。为了使BOT项目得到顺利实施，东道国政府就应在特许权协议中做出具体承诺，保证不采取提前收回项目或其他损害投资者利益的行为。具体地说，政府保证主要包括以下几方面： ??首先是政府的履约保证。根据国际法，“平等者之间无管辖权”，国家作为主权者是平等的，一国法院不得对他国国家及其财产行使管辖权。因而，在BOT项目运作时，如果政府违反合同又不放弃主权豁免，将导致项目承办公司因不能对其起诉而难以享有BOT合同项下的权利，所以项目公司通常在签订BOT合同时要求东道国政府保证以平等的民事主体身份履行契约，不对项目采取征收或国有化措施。我们认为，政府的履约保证对于BOT方式的正常运行是非常重要的，国家一旦进入民事法律关系领域，就与其他民事法律关系主体一样应该放弃国家豁免权，依照法律履行义务，如果由于自己的过错给对方造成了损失，同样应承担相应的民事责任。 ??其次，税收优惠和提供建设用地、原材料和能源供应保证。如前所述，以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，投资者既不能将项目带走，也不能对之实施法律强制保障措施，相比于有投入、有产出的外商投资企业，外商承担的风险更大一些，他们不仅在项目一开始就要投入大量资金，而且还必须承担融资、建设、经营直至移交各个环节的风险。因此，外国投资者都会要求东道国政府在特许权协议中进行“政府保证”，承诺对项目实行税收优惠，为项目公司提供行政上的协助，向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供能源和原材料，并保证与项目建设运营有关的技术和管理人员及项目所需物资、设备的入境。 ??再次便是外汇的平衡与汇出保证。由于BOT投资项目一般不能创汇