民法原理第二单元.ppt

第二单元 民法典的体系功能与体系规则 平等中的不平等 前一单元从民法通则第2条、合同法第2条第2款的「平等主体」出发，区隔公法和私法，平等指的是无公权力（「高权」）涉入的形式平等。 实际上私法关系常常是在不对等的交易结构下形成，平等中隐藏了许多的不平等，比如劳资经济地位的不对等，企业和消费者在信息上的不对称，民法显然不能视若无睹，从社会主义宪法的角度来看，更不应该如此。 此外无关相对的不平等，但有明显的结构差异者，则为商人间的商行为，欧陆许多国家是以独立的商法来回应这种不同。此一历史因素鲜见於其他国家，而不论从主体（商人）还是关系（商行为）的角度来看，民商分立的正当性都在不断削弱，因此可以暂时不论。 理性经济人─第二层意义的平等主体 民法通则和合同法所称的平等主体，可能隐涵了第二层意义，就是「本法调整的关系，是在未考虑特别民事关系的情形下，理性经济人之间依协议或依法形成的关系」。比如合同法第53条设定了两种合同约定免责条款的下限，指的是一般人的交易，如果这里涉及的是海上旅客运输，或企业和消费者之间的交易，则依海商法第126条、消费者权益保护法第24条，低於这个下限的免责条款也会无效。合同法不是不管，而是留给特别法去管，这就凸显了民法通则和合同法的体系功能─普通法（特别法优於普通法）。 民事立法必须作的体系决定 当宪法要求经济体制从垂直的计划型体制改变为水平的市场型体制后，参与经济活动的主体不仅必须配合改变其行为，从行政的上下服从转为以供需价格为依归的市场取向，而且国家也必须开放市场让更多生产和分配者投入，资源的配置同样也必须从多元所有制的承认出发，通过市场上的自由交换而完成重分配。所有这些宪法的诫命，在1999年第三次修正宣示「依法治国」（第5条第1款）以后，都具体化为民事立法的压力。 松散的民事规定汇编无意义 民事立法者面对的主要问题是，以如何的方式来回应市场交易如此巨大的规范需求？ 以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程式「若如何，则如何」，必然是由众多条文组合而成，如果不作某种系统的安排，势将难以理解，遑论操作。一般法律即以一定功能、目的为范围，将相关规范作系统的组装，成为一个一个的法律，但专业法律人必须更进一步学习理解跨越单行法背后的体系，以便正确操作而把法律之间的矛盾降到最低。当民事规范在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的已经复杂到一定程度─从追求单纯的对等公平到仅仅作为达到公共政策目的的辅助工具，不一而足─时，用一部法律作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。 民法典与部门民法的选择 受限于个别法律承载的极限，民事立法者要回应宪法要求产出足够的民事规范，事实上只有两个理性的选择─垂直或者水平的切割。 一是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，比如针对经济合同，农村土地的承包经营，物业管理或者担保制度。 另外一种方式则是水平式的切割，也就是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为「如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系」的民事普通法。 部门民法模式的优缺点 因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。 但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系国家而言，此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。 纯粹民法的思维 水平的切割即是按照普通特别的关系，把属于最普通、在「平等主体」间的、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理。此一体系化方式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面不足所生的调和成本，而这也正是传统民法典选择的体系化方式，故可称「民法典模式」。 换言之，私法＝民法，民法≠民法典 现代民法典成功的关键 相较于部门民法，因为同样可以通过外造的「特别法」以及内建的「轉介條款」来满足公共政策所要追求的社会正义或公共利益，其便于体系操作的优点却是无可取代。民法典主要的问题还是在于立法者能否掌握「普通法」的精髓，向社会作适切的说明。 十九、二十世纪之交出台的德国民