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· 评 议 · 国家所有权的具体 内容有待立法形成 张 翔 (中国人民大学法学院副教授) 物权法规定国家所有权所带来 的种种问题，需要民法学和宪法学合力来解决。宪法学 的任务在于 ，基于对宪法上的国家所有权条款的解释，建构出适当的教义学模型，使之能 与既有的民法制度和民法所有权理论相互融洽。宪法教义学和民法教义学基于沟通 目标的 各 自建构 ，或许是解决这一问题的唯一路径。 国家所有权究竟是公法上的权力 ，还是私法意义上的权利?从宪法教义学出发，或许 首先应该对宪法第9条的属性作出界定。我想从这样一个问题开始进行教义学建构的尝试： 宪法第9条规定的自然资源归国家所有是否是一个 “基本权利条款”?之所 以要研究这个问 题 ，原因在于，宪法第 9、10、12、13条并列规定了几种 “所有”，而宪法第 13条 “公 民 的合法的私有财产不受侵犯”应该被视为一个基本权利条款。那么，从体系一致的角度 出 发 ，与之并列的其他规定 “所有”的条款，是不是也应该被视为基本权利条款?如果将第 9 条也视作基本权利条款，是否能够妥帖地解决理论和实践上的难题? 将宪法第9条作为基本权利条款来进行建构，首先要处理的棘手问题是：国家能否成为 基本权利的主体?我们知道，基本权利的主要功能是所谓防御权功能，也就是保护个人 (也包括私法人)免受国家的侵害。对抗 国家 ，是基本权利的本义。因此 ，传统理论认为， 公权力主体不能成为基本权利 的主体，因为基本权利是用来对抗公权力的，如果公权力主 体也能主张基本权利，就会造成权利的相互抵消，使基本权利保护个人的意义丧失。例如 ， 如果让公权力主体也得主张宪法上的人格尊严 ，无疑会减损宪法保护公民言论 自由的意义。 基于此，传统的基本权利理论否定公权力主体成为基本权利主体的可能。但是 ，在现代的 基本权利理论中，却开始考虑一些例外情况。某些公法人 ，在国家公权力赋予的任务之外 的某些行为，也有可能受到基本权利的保护。比如，公立的电视台，也有主张言论 自由的 可能。某些以提供国家政策咨询为 目的而设立 的研究机构 ，在其任务范围外 ，也有主张学 术 自由的可能。换言之，某些公法人 ，在特定情况下如果处于与国家相互独立的地位，就 有成为基本权利主体的可能。按照这种思路 ，宪法第9条规定的国家对 自然资源的所有 ，并 非完全不可以被看作是类似宪法第 13条的基本权利条款。 但是 ，如果将国家对 自然资源的所有与私人所有权作同样的法规范建构 ，无疑存在严 重问题。正如林来梵教授举例说明的那样 ： “物权法第46条规定矿藏、水流、海域属于国 家所有，那么，居民从河里取水是否侵犯 了国家的财产所有权?”将 国家所有权写人物权 法，并且没有将其与私人所有权进行区分的规范体系建构，被认为是物权法的重大缺陷。 事实上 ，即使将宪法第9条视为基本权利条款 ，也并不意味着其一定在法律层面应当具 有与普通的私人财产权同样的内涵。在国家所有权的具体 内容的确定方面 ，立法者实际上 有着极大的形成 自由。财产权被认为有一个不同于其他基本权利的特点——有待立法形成。 这是因为 ，财产权是宪法保 障的基本权利，但其 内容却是 由法律来形成的。在这一点上， · 62 · 自然资源国家所有权专题研究 财产权与其他基本权利有着显著差别。例如，人身 自由所保障的就是个人的人身和行动免 受干预，住宅 自由就是保障住宅不被侵人 ，而财产权保 障的是什么，却必须借由法律层面 的观察才能明了。比如，只有基于物权法定原则 ，立法者对物权 的种类 、内容、公示手段、 效力作出规定 ，才会形成 民法上具体的所有权、用益物权和担保物权 ，进而才可能在宪法 层面明确这些权利也是排除国家干预的。没有民法对财产权 内容的形成，宪法上的财产权 就没有明确的保护对象。 如果从 “财产权有待立法形成”的角度去观察宪法第 9条的规定，我们也可以得 出这 样的认识：虽然宪法规定 自然资源是国家所有的，但这种所有权的具体 内涵是什么 ，有待 下位法律去具体形成。也就是说，不必因为宪法上规定为 “所有”，而在部门法层面就一定 要赋予其相同的规范内容。 基于财产权保护对象的差异，立法对其的具体形成也可以存在差异。对于纯粹 的私人 财产 ，由于其主要功能在于保障个人的经济 自由，因而强调其 “私使用性”，强调其不容侵 犯性 ，就是当然的。而对于宪法第9条所列的自然资源