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长寿劳动监察 王天奇 不定时工作制是否应当支付加班费 【案例引语】：不定时工作制，也叫无定时工时制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是现行的基本工作时间制度之一。 在各行各业中，并不是每种工作都是朝九晚五这样规定好上下班时间的，有些工作没有固定的工作时间限制，而是等待老板或者客户随叫随到，工作起来不分昼夜。例如企业高管、外勤人员、推销人员、长途运输司机等，这些岗位的工作时间无法按照标准工作时间进行衡量，于是另外一种工作制顺势而生了——不定时工作制。 因为劳动法中缺少不定时工作制细则，在实践中时常加班费难以计算，甚至未经批准而实施不定时工作制等，导致一些劳动争议。案情简介：徐某是外国人,自2008年起在某区一家外商独资企业担任经理一职。用人单位与徐某签订的劳动合同约定对岗位实行标准工时制，即每周工作五天，每天工作八小时。公司根据需要自2010年1月1日起，对公司包括高管在内的十多个岗位向劳动部门申请实行不定时工作制，并得到劳动部门的行政许可2011年徐某与公司产生纠纷，公司以经理适用不定时工作制为由拒不支付加班费，那么徐某能否主张自2008年到2011年的加班费? ：问题一：不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效? 问题二：改变标准工时与劳动者协商 问题三：不定时工作制许可能否改变劳动合同? 问题四：企业是否还须为不定时工作制的职工支付加班费? 【法律连接】： 《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。 劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。 (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工; (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工; (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。” 第六条规定“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。” 《工资支付暂行规定》劳部发［1994］489号第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。 市工资支付》第十条规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。”也就是说，实行不定时工作制的职工只有在法定节假日被安排工作时，才有加班费。《劳动合同法》第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。?第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第十七条　劳动合同应当具备工作时间和休息休假条款?第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 在本案中，徐某2008年与公司签订劳动合同时，对岗位约定是标准工时工作制，但2010年公司对该职位申请适用不定时工作制并取得劳动部门行政许可，那么自取得行政许可之日起，该职位适用不定时工作制。行政许可是一种授益性行政行为，按照行政法理论，授益性行政行为不具有强制执行力。不定时工作制许可“授益”的范围，只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行“不定时工作制”协商提供了条件，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。《劳动合同法》关于不定时工作制行政许可的目的，在于限制用人单位自行规定或变相强制地约定不定时工作制，所以，不经劳动部门许可，用人单位私自与劳动者签订劳动合同约定实行不定时工作制是无效的。从理论上讲以上说法没有问题，但在操作实践当中，在司法实践中，未经劳动者同意而仅凭劳动部门的行政许可是不能直接适用不定时工作制的。《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具有的条款，其中一条就是“工作时间与休息休假”