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中国商业方法相关发明之专利保护 1 第一章 绪论 当今知识经济时代与计算机软件、因特网科技之发达，技术创新层出不穷与 不断更新经济模式应用，给人类社会生活产生极大改变。不仅前述欧美等先进国 1 家，中华人民共和国(以下简称为中国)也面临到知识产权保护 之问题。中国在 加入WTO 之后，随着电子商务在国内迅速发展，不仅各企业对其所有的商业方法 提起专利保护的要求也越来越强烈，其国内论者也认为电子商务商业方法软件之 2 3 专利保护加以研究是十分必要的 。随着互联网 为代表的计算机网络技术与电讯 技术的进步与普遍使用，催生了电子商务的发展，使得许多商业活动突破了时间 与空间的限制，增强了知识与信息的影响力，由于中国具有不可估量的商业前景 与经济影响力，世界各国莫不密切关注中国以何种法律保护体系来看待商业方法 的知识产权保护4 。 传统意义上的商业方法指人们从事商业活动的途径、步骤、手段等，而在现 代商品经济社会，中国也催生出电子商务这一新类似的商务形式，意即电子商务 经营人在其经营过程中利用互联网或计算机所使用的商业方法，商业方法所涉及 的领域得到相当大范围的推广，而其概念内涵与界定范围也产生了相当大地改变。 中国之商业方法之概念相当广泛。商业方法涉及商业活动和事务，包括「金融、 保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医 5 疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等 。」 故本章将从商业方法相关发明专利适格性之分析出发，探讨中国面对商业方 法的争议问题，如何透过法制规范来解决，并讨论该国论者对商业方法是否应赋 予专利权保护之见解，最后与美国之规定作比较。 1我国所称之「知识产权」，中国大陆将之称为「知识产权」，均系由英文intellectual property rights 翻译之。 2参见沙海涛，电子商务商业方法软件的专利保护(上)，电子知识产权，页49，2003 年。 3我国称之为「因特网」，中国大陆将之称为「互联网」，均系由英文internet 翻译而来。 4参见冯霞、赵鹏华，中国商业方法专利保护法律问题探究，玄奘法律学报第十三期，页53，2010 年6 月。 5 参见中华人民共和国，商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)，页1，2004 年。 2 第二章 商业方法相关发明之专利适格性 第一节、 中国专利法关于发明之定义 中国专利法第二条规定：「本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观 设计。发明，是指对产品、方法或者其改造所提出的新的技术方案…」6 。中国 专利法并未有直接涉及与商业方法有关的发明的定义以及是否应给予专利的法 律规定，但从中国专利法对发明创造的规定可以看出：其专利法所保护的客体首 7 先必须是一种新的「技术方案」，同时还不能落在中国专利法第二十五条 所排除 客体「智力活动的规则和方法」的范围内。 中国专利法第二条概括性地指出可获得专利保护的主题：本法所称的发明创 造系指发明、实用新型和外观设计。而发明系指对产品、方法或者其改进所提出 的新的技术方案。专利法用第五条和第二十五条对专利保护客体作了排除规定， 这些被排除的内容可分为三种类型：第一种是有关内容本身违反社会道德、妨害 公共利益，因而不能授予专利权保护；第二种是有关内容本身就不属于专利法「发 明创造」的范畴，同样不能授予专利权8 ，「例如专利法第二十五条规定的科学发 现、智力活动的规则方法等；第三种是有关内容虽然属于「发明创造」之范畴， 9 却出于某种原因或者已采用其他保护，因而不能授予专利权，例