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计算机程序专利审查与保护 北京市德权律师事务所律师 周发军 前言 计算机软件在各国一般都采用著作权法予以保护，但由于著作权法不保护软件的内涵，因此在计算机技术飞速发展的今天，计算机软件的专利权保护已经引起越来越多国家尤其是发达国家的重视。一些发达国家相继发布了有关软件专利保护的审查基准，规定了计算机软件在一定的条件下可以获得专利权保护。尽管计算机软件专利权保护也存在着不少缺陷，但对计算机软件实施专利权保护仍表现出良好的发展趋势。 一、计算机程序专利审查保护现状 根据我国《计算机软件保护条例》对“计算机软件”的定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机软件包括程序和文档，其中文档不属于专利保护范围，只受著作权法保护。 对于计算机程序来说，从20世纪60年代起一些发达国家在判例中否定了单纯软件的专利性，美国关于计算机程序的最早判例是1972年最高法院判决的“GottschalkV.Benson”(409U.S.63.175USQ673)一案，该案否决了数字算法的可专利性。《欧洲专利公约》的最初文本甚至明确规定软件不受专利法保护。 随着计算机技术的飞速发展和商业竞争的加剧，计算机行业对计算机软件的知识产权要求越来越迫切。因此，20世纪70年代中期以来，美国、日本、欧共体、加拿大等国家的法院及专利局的审查部先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯，其他一些国家也开始采取类似的作法。日本特许厅1975年制定公布了《关于计算机程序的发明专利审查基准》，确认计算机程序可申请方法专利；1982年又公布了《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》，确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利；1988年，又发布了《有关计算机软件发明的审查办理案》；1992年进一步公布了《新软件专利审查标准框架方案》。 修改后的《欧洲专利公约》规定，将计算机硬件系统与软件作为一个整体，如能够对现有技术作出贡献，可以被授予专利。欧洲专利局1985年颁布的新的审查基准确认，一项与软件有关的发明如果具有技术性，则该软件就具有可专利性。 美国自1987年以来进一步调整了计算机程序的专利审查基准，大大放宽了有关的限制，提出虽然程序本身不受专利保护，但是程序所控制的硬件运行方法步骤，可以作为方法申请专利。1989年美国结合大量判例制定了一个用于软件专利审查的指导原则。1995年，美国专利商标局发布的《对软件以及与电脑相关发明的审查标准》规定，包含于软件中的数字算法只是一种“抽象思想”，但是，若将这种数字算法用于实践，从而产生“有用的(useful)、具体的(concrete)、有形的(tangible)后果”，该软件即可成为专利性主题，能够获得专利。 二、我国有关计算机程序专利申请审查的有关规定 我国在1985年实施专利法之际，就在《审查指南》第12章中制定了针对计算机程序发明申请的判断标准。1993年4月1日起实行的经修改的《审查指南》，对这一标准作了较大修改。2001年、2006年对《审查指南》作了修改，不断充实和完善我国有关计算机程序专利审查的有关规定。 （一）根据2006版《审查指南》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定的规定”中对“计算机程序”的定义：计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序。 《审查指南》进一步规定：涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。具体而言，对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。 （二）我国《专利法》规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。《专利法实施细则》指出，专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。如果计算机程序属于一项发明的组成部分，如果该计算机程序不仅仅涉及数学算法或数学方法而是涉及了某种技术概念，具体说就是该计算机程序与某一技术领域相关、至少涉及了一个技术问题并且还能够产生一定的技术效果，那么这种发明中所涉及的计算机程序，我们称之为具有技术性的计算机程序，是可以属于专利保护的范畴的。下列四种含有计算机程序的发明具有可专利性： 1、涉及自动化技术处理过程的发明专利申请。如果这种发明是将一个计算机程序输入给公知计算机，从而形成一个计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法，而