国际私法补充讲义-两页版 （杨帆）.docVIP

国际私法补充讲义 一、适用冲突规范的基本制度： 1. 识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第8条：“涉外民事法律关系的定性，适用法院地法律。” 《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第13条：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。” 转致： 甲 乙 丙 2. 反致 （广义） 直接反致： 甲 乙 反致： （狭义） 间接反致： 甲 乙 丙 《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 3. 外国法的查明： （1）查明义务 《法律适用法》第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” （2）无法查明外国法时的解决方法 《法律适用法》第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” （3）《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第17、18条的补充规定： A. 若外国法应当由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 B. 若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。 4. 公共秩序保留： 《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。 5. 法律规避和（部分）强制性规定的直接适用： （1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。” （2）（部分）强制性规定的直接适用： 《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” 《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 二、《法律适用法》的原则性规定： 1. 《法律适用法》的适用问题（《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第2-5条）: （1）《法律适用法》原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用《法律适用法》。 （2）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。 （3）中国缔结加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。 （4）涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 2. “意思自治原则”的运用（《法律适用法》第3条和（《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第6-9条） （1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。 （2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。 （3）