论法律移植的效果.docVIP

论法律移植 一、法律移植的概念和历史 二、影响法律移植的因素 1、影响法律移植的外界因素 2、法律内部因素 三、中国法律移植的现状 1、全球化下的中国法律移植 2、中国法律移植面临的问题 随着科学技术的飞速发展，经济全球化进程进一步加快。于此同时，法律也逐渐的发生全方位的变革和重构以适应信息社会的要求；全球化法律格局正逐渐形成。在实现法制现代化的进程中进行大规模的法律移植既节省了立法成本，又提高立法的效率，因此，加快法制进程法律移植当是首选。 一、法律移植的概念和历史 1、法律移植的概念 关于法律移植的概念学界一直以来都有所争议，至今尚未形成统一的概念。本文引用南京大学法学院杨春福教授提出的关于法律移植的概念，即法律移植是指一个国家或者地区将另一个国家或地区的法律进行分析和比较，在此基础上有选择的吸收和引用与本国土壤相适应的法律并予以贯彻实施的过程。 通过对人类历史上法律移植现象的回顾，来对影响法律移植效果的因素进行研究，对于提高法律移植的成功率具有重要意义。 中外众多法学家都对法律移植下过各自的定义，至今尚未形成为学界所公认的统一概念。通过对中外众多法学家关于法律移植观点的综合，并对法律移植诸内涵进行剖析之后，法律移植基本上可以这样定义：法律移植是将被移植方的法律制度、法律原则和法律思想吸收到国内来，通过改造、整合，溶入到本国的制度、原则、思想和学说之中，使其成为本国法的一部分并加以实施。判定法律移植成败的标准，是法律移植能否发挥“特定的功能”，也就是能否促进经济发展，而非以法律的本土化作为成功的根据。 为了更好地理解法律移植的效果，有必要对法律移植的典型案例进行评析。美国法对英国法进行移植并改造，最终形成了在世界范围内具有重要影响的英美法系。日本在大规模移植西方法律后经济取得了飞速发展，成为公认的法律移植成功的典型。我国的邻国越南却因为种种原因导致其法律移植的失败。它们的成败对我国都有很大的借鉴和参考价值。 移植的法律在异国发挥效果并不容易，它受到外部因素和内部因素的影响和制约。外部因素包括经济、政治、文化等因素，法律移植的成功需要符合经济发展的客观规律，同时也需要政治的支持和文化的认同。此外，法律内部因素如法律词汇、法律结构等也会影响法律移植的效果。法律移植要取得成功，不仅要对移植法本身进行本土化改造，还应适当改造本土环境以利于移植法更好地在本土发挥作用。 我国当前进行法律移植存在诸多的困难和不足，苏联法和传统法律文化的消极成分成为我国法律移植成功和法制现代化的障碍。清除这些障碍，大力引进外国先进的法律制度、理论和文化，使得具有普世价值的法律与我国本土资源相结合，让移植法融入到我国的法律体系，才能更快实现我国法制现代化。 这主要是由于法律移植的内涵引起的争议过大，导致其概念无法统一。中外法学家在探讨法律移植时往往使用的不是同一个概念，由于前提不同，所得出的结论自然也是截然不同。如支持法律可以移植的阿兰·沃森他对法律移植的定义是“即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移” [7]，他认为法律移植只是立法者的行为，因此自然也就得出法律可以移植的结论。而很多反对者则把法律移植理解为外国法在本国实际发生的作用或功能，也就是所谓法的本土化。比如美国的赛德曼夫妇和我国的学者苏力都是在这个概念下认为法律不能移植。此外，较为有名的还有如勒内·达维德的接受说，认为法律移植是一国接受或自愿接受外国法律的现象。[8]我国学者高鸿钧的传播说，将法律移植理解为“法律传播”等诸多观点[9]。学者的评判标准都不相同，争论也就不会有一致的结果。正如吴玉章先生所说“我们惊异地发现，他们（法学家）对法律移植的认识有很大的区别。”[10]学者之间连定义都尚未统一认识，又何谈谁对谁错呢？ 要想对法律移植有准确的定义，首先应当对法律移植诸内涵进行全面剖析。笔者认为，现在关于法律移植的完整概念通常应当由移植的对象、移植的方式、移植的过程和移植的结果等内涵组成。笔者认为，法律移植的对象是法律移植诸内涵中首先要搞明白的。就法律移植的对象而言，包括法律术语、法律概念、法律规则、法律原则、法律制度、法律体系和法律观念等法客体。但是由于对这些内涵至今仍无统一的认识，因此学者们往往从不同的视角对构成法律移植各方面内涵进行片面的考察。本文也无法对法律移植做一个准确的定义，但为了避免空谈，故引入一个内涵较为模糊的一般意义上法律移植的概念，也可以理解成是法律移植的语境：“将某一种外国的法律制度、法律原则和思想、学说吸收到国内来，溶入到本国的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加以运作实施。”[11]另外，由于法律移植不仅发生在国与国之间，也发生在国与地方、地方与地方之间，如我国大陆移植台湾地区法律，因此法律移植中的“移植国”和