基本权利原理之一.ppt

基本权利总论 基本权利理论体系 一、几个前提性的概念 （一）“宪法上的权利”， 关于“宪法上的权利”，各国的宪法学的 用语并不相同 ； 例如，英美学者一般将之称为“人权”，而德国倾向于使用“基本权”或基本权利；日本学者似乎取其平衡而较多的使用“基本人权”， 我国学者根据我国现行宪法典的用语，大多称之为“公民的基本权利”。 （二） “宪法上的权利”在宪法文本中的表述 1、在宪法文本中同时出现人权、基本权利或基本权利等， 如 作为法国宪法序言的《人和公民权利宣言》同时出现了人权和公民权利； 我国宪法修正案第24条出现了“国家尊重和保障人权”的表述，而我国现行宪法中还有“公民的基本权利”的表述； 日本国宪法第3章章名是国民的权利和义务，但第11条使用了“基本人权”； 2、多数国家在宪法文本中并不直接以“人权”来表述 （三）在宪法文本中同时出现人权、基本权利等表述的情况下，人权和基本权利的关系表现为： 1、在人权进入宪法之前，人权是一种自然法意义的权利，即人作为人应该享有的权利； 2、人权进入宪法之后，是指不需要某一国家国民的身份而享有的受某一国宪法保护的权利； 3、人权源于自然法，基本权利源于人权； 4、人权往往表现为一种价值体系；而基本权利具有具体权利性； （四）人权与权利的关系 人权与权利的关系的讨论在这一前提之下才有意义，即将人权作为自然法意义的权利，权利作为实定法意义的权利； 具体而言： 1、人权的主体是人，而权利的主体是一国的国民； 2、人权作为道德意义上的权利，其范围不受合法性范畴的限制，权利具有法定性； 3、人权作为一种价值体系而言是不受限制的，而权利具有相对性； （五）我国宪法学界，有将”公民基本权利“简称为“公民权”的现象，往往造成 误解 传统上，公民权主要指国籍法上意义上的公民的资格，尤其是通过选举权和被选举权以及对国家的各种直接请求权等政治权利、参加地方政治生活乃至国家政治活动的地位和权利。 而我国公民的基本权利的内涵与外延，与公民权存在较大差别。形成这一现象的原因主要是“公民”概念在我国发生了变迁。 二、基本权利的概念 （一）在北美和西欧，传统上认为基本权利乃是先国家而存在的个人权利，是用来拘束政府权限的行使。例如，美国的1787年宪法中就没有基本权利的条款，主要就是基于对基本权利的先国家性的认识，只要政府是有限政府就可以了。 在1791年生效的权利法案中，出现了宪法 未列举权利的条款。尽管对该条修正案的性质与保护范围存有争议，但是，未列举权利 概念 却是以先国家权利的观念为基础，是毫无疑问的。 注意 宪法文本中明示“宪法上未列举权利”的意义，在于： 第一、未列举权利条款具有独立的规范价值； 第二、可从中提炼出新的权利； 例如，美国联邦最高法院在1965年的Griswold v. Connecticut （381 U.S. 479 （1965）案 ，在该案件中，最高法院宣布禁止避孕的制定法无效，因为它侵犯了隐私权。道格拉斯大法官写作了判决意见，主张“权利法案所开列的保证书有自己的阴影地带，它的形成来自支撑权利法案存在与主旨的保证条款的发散”。 于是，尽管宪法根本没有提到隐私权，但它是第一、三、四修正案所保护和服务的价值（在第一修正案中体现为对集会权利的保护）。道格拉斯大法官回到了第九修正案的文本，“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。” （二）在没有自由主义传统的国家，往往从实证的角度对基本权利进行解释，认为：基本权利是宪法或基本法所保障的权利。 例如，二战后的西德基本法，一方面，继受西欧式的古典权利观念；另一方面，又以实现社会的国家任务，保留许多符合德国传统的社会基本权利。从后一权利的观念出发，认为基本权利并非先国家而存在，基本权利主体乃由于作为国民的一份子而受到国家的保障。这一意义下的基本权利仍然对国家权力的行使发生拘束作用，对自由和财产的侵犯必须经由法律才是正当。 三、基本权利的性质 关于基本权利的性质，存有不同的学说和理论。 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。 基本权利具有双重性质的理论已经为各国所采用。 （一）基本权利双重属性的语词起源 基本权利的双重性质 起源于德文中“Recht”一词的多义性。作为名词的Recht在德文中有两个基本含义：一为“法”，二为“权利”， 为了保证法律概念的规范与严格，德国人在使用Recht一词时往往在其前加上“客观的”或“主观的”修饰，以明所指。subjektives Recht（主观权利）就是指权利，而objektives Recht（客观法）就是指法。 “主观权利”与“客观法”的区分最初只具有明定概念涵义的意义，只在德法等国使用，而在那些语文上可以区分“法”与“权