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河南财经政法大学学报 2015年第2期(总第148期) 契约自由的复兴及原因 吴运来天迈米 (西南政法大学民商法学院，重庆401120) 摘要：契约自由的衰落曾被认为是西方法律传统危机的重要一面。时至今日，契约自由在民法上 的复兴与扩展如拨开云雾重见天日一般清晰起来。从宏观上看契约自由历史演进的规律是曲折而向前 演进的，从微观看，契约自由并不必然导致议价能力不平等或交易不公平，要理顺契约自由与保护弱势 群体权益的关系。再从人格权法、公司法、劳动法、家庭法四个方面阐释了契约自由的扩展。最后指出 契约自由的复兴与扩展的原因是社会阶层分化后多元化社会中力量对比的反映和妥协的合理产物，也 是人们更为信仰自主选择的权利的表现。还要指出，契约自由的复兴与扩展，是有机结合法学与各个学 科在契约自由理念上的观点来进行的。 关键词：契约自由；复兴；原因 一、通常观点：契约自由衰落 伯尔曼在论述西方法律传统危机时曾说，西方法律的历史正处在一个转折点，即，与传统法律中的 个人主义的实质性决裂；与它曾强调的私人财产权与契约自由的决裂；与它对企业主活动所致损害的责 任予以限制这一点的决裂……关于法律的成长，即它具有世世代代向前发展的特征这种信念实际上也 已经减弱…(P42讲’。正如伯尔曼所说，这种决裂与危机十分显著地体现在契约自由的信念减弱上。德国 著名法学家茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是：在今天的社会现实中， 契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想?如果现实中合同当事人之间缺乏谈 判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由 原则是否必须彻底地受到强制性规则的限制?现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被“契约 公正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代?旧|(乃49。”∞在合同法学界，契约自由的衰落几成通说。 盖斯特指出，合同自由的观念已遭受了严重损害。今天的法规在很多方面妨害了当事人双方随意订立 合同的自由。一般人所订立的合同大部分都不是经过个人之间谈判的结果。企业家之间也使用标准合 同∞儿㈣。具优势的一方，作成不利于他方的契约，使契约内容自由，成为压迫经济弱者的工具。如何保 护典型经济上弱者，成为当今契约法发展的主轴M儿¨26’。特别是在劳动雇佣领域里，契约自由受到了极 大抨击。我妻荣认为，资本主义经济组织使这种债权关系潜在着“一方当事人支配另一方当事人的力 量”并日益显著表现出来。……在企业经营自身，所有权的绝对带来的弊端在金钱债权的绝对支配下， $ 收稿日期：2叭4—11—20 基金项目：本文系教育部人文社科研究一般项目“禁止流通物法律制度研究——以公私法接轨论理路”的成果之一(项目编号 09YJC820095) 作者简介：吴运来(1979)，男，重庆人，西南政法大学民商法学博士研究生，助理研究员，西南政法大学民商法学院教师。 182 万方数据 吴运来：契约自由的复兴及原因 表现得更为显著。这个弊端就是对被雇人及消费者的无限制的支配‘5]‘n85、22引。梅迪库斯甚至说，我们 3‘P14”。 从上面所列的私法自治的限制清单中，也许会获得一个印象，即私法自治行将死亡了‘6 那么，真的有这样一个契约自由的衰落的进程吗? 二、宏观：契约自由历史演进的规律是曲折向前演进的 契约自由理念，是一种包含社会经济政治关系在内的复杂概念。不可狭义地仅仅从合同法学的角 度来理解之。从民法学上看，契约自由包括缔约自由，选择相对人的自由，拟定合同内容的自由，选择合 同形式的自由四大方面，是意思自治理念的直接体现，是近代私法的三大原则之一，彰显着自由与平等， 还包含着契约必守精神。从社会学上看，契约自由代表着社会演化从低级别的等级身份社会向高级别 的契约社会进化，推动在政府与社会间建构小政府与大社会关系，呈现出在“契约自由指导下的组织化 自治和分散化治理的社会特征”。7o。从政治学上看，契约自由是人民通过契约自愿让渡部分权力给政 府的契约