违约金责任成立要件.doc

违约金责任成立要件 王岷岐 016812 违约金，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。应当指出的是，支付违约金是与之不同的法律概念，它是合同债务人违反合同时应当向对方支付约定的或者法律规定的一定数额金钱的责任形式。二者的区别应当引起我们的注意。 一、存在有效的合同及违约金条款。 违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。例如未以书面订立不动产买卖合同，其所约定之违约金亦为无效。对于赌博债务所约定之违约金，与赌博债务同样亦不生拘束力。主债务消灭时，例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权，得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。 就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为为条件而应负担一定给付之债务。从而应依一般之规定定其效力。 违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立，不须何等方式。违约金合同之当事人为主合同之当事人，然第三人得为主合同之债权人或债务人订立违约金。主合同当事人亦不妨订立对于第三人支付违约金之为第三人之合同。例如约定违约者对于孤儿院应为一定金额之捐助，然此为有惩罚性之违约金。 另外，即使存在有效合同的情形下，尚须考察违约金条款的效力问题，这一点也应予以注意。违约金约定无效的情况有：1。载有违约金条款的合同无效、被撤销、不被追认、或不成立的，违约金的约定也无效。2。在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿并存，使守约方获取“不当得利”，可认定违约金的约定无效。3。在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定无效，这时一般是部分无效。 二、有与法定或约定违约金条款相适应的违约行为。 实际上，并非所有违约行为的发生均可发生违约条款的适用，只有违约金条款约定的或法定违约金所规定的违约行为发生时，才有支付违约金的发生。这里有个问题，即当合同仅笼统约定“如有违约行为即应支付违约金”时如何处理？ 对此，大陆法系的大多数国家明文规定该违约金为可替代性违约金。换言之，它是当事人根本未履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为（通常表现为履行不能或履行拒绝）时，给债权人造成损害的赔偿额之预定。这其中的原因或许在于：（1）违约金作为从债是担保当事人订立主合同的目的或追求的利益之实现设立的。当事人订立主合同的目的或追求的利益主要是通过主合同中的给付义务体现的，当债务人根本不履行合同给付义务时，必然导致主合同根本利益的丧失。附随义务（主要为依适当时间或依适当方法履行给付义务）虽也与合同利益有关，但其不履行（通常表现为迟延履行或不依适当方法履行）一般不会构成对合同根本利益的威胁（除定期行为外）。（2）由于违约金一般是一笔不小的数目，当当事人没有特别约定时，其应当用来担保主合同的根本利益的实现，否则会加重债务人的负担，与违约金主要是补偿性之原则不符。 违约金之客体，通常为金钱，其他之给付亦得为违约金之客体。其他给付得为行为，惟须有财产的价值，然仅约定债务人与债务不履行时应受一定之不利益者，尚不得谓有违约金合同之成立。例如约定承租人怠于支付租金时，即应迁让房产，合伙人不为出资时即应退伙，或约定迟交买卖指标的物时应折扣代价，迟付本金时提高其利率，亦非违约金。 三、过错是否乃支付违约金的条件？ 过错是否乃支付违约金乃是一个很重要的问题，如何对待过错在违约金责任中的地位在我国有不同的看法，有人认为，我国合同法规定违约责任的归责原则是严格责任，因此在司法实践中，运用违约金条款时无须审查违约人的主观过错问题；但另有人认为，即使在严格责任下，过错仍是违约金责任的成立要件，在解释上应采限缩解释。应当讲，严格责任出台之后，遭到了很多学者的批评。那么，从理论上来讲，过错是否是违约金责任的成立要件呢？ 笔者认为，过错乃支付违约金的成立要件之一。理由如下： 第一、违约责任的归责原则应为过错原则。 1．违约责任的道德属性。中国传统法律具有伦理化的特征，这并非指中国传统法律的全部内容是伦理规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是说，儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。实际上，传统