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旅行社安全保障义务之探讨——兼析一起旅游合同纠纷案例 ?(2011-07-07 15:41:57) 转载▼ ?一、引言 旅行社的安全保障义务是法定义务[1]、约定义务还是附随义务？旅行社在第三者侵权造成旅游者人身损害、财产损失情况下，是否承担违约责任或侵权责任？…实务中对上述问题的认识存在较大分歧，司法实务中甚至出现同类案件裁判结果相反的情况。2010年10月26日，最高人民法院公布实施《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“最高院旅游解释”），首次明确了旅行社的安全保障义务。以此为契机，笔者结合正在办理的案件，探讨旅行社的安全保障义务，以期对相关案件的处理有所裨益。 二、旅行社安全保障义务性质 关于安全保障义务的性质，理论上存在多种观点，比较典型的有：附随义务说、法定义务说、法定义务与合同义务双重说。附随义务说依据诚实信用原则，认为旅馆、饭店、娱乐场所以及其他经营者对消费者负有保护、照顾等合同附随义务。司法实践中适用该理论对于旅馆客人被杀案、饭店客人中毒案、乘客乘车人身伤害案等做出判决。法定义务说认为，法律、行政法规大量规定了各种具体情形下经营者承担的安全保障义务，而合同法中没有做出明确的列举性规定。同时，作为附随义务的安全保障义务并不能涵盖对所有受害者权益的保护。因此，应以法定义务为原则，也不排除特定情况下具有约定义务性质。如果当事人在合同中约定了法无明文规定的安全保障义务，或者经营者或组织者单方面承诺了高于法律规定的安全保障义务，该义务同样具有法律效力。双重说认为，安全保障义务的法源既包括合同约定，合同附随义务，也包括法律法规规定，因此既可能是约定义务，又可能是法定义务，二者经常发生竞合，竞合时，受害人具有要求违反安全保障义务人承担违约责任与侵权责任的选择权。 最高院旅游解释第7条明确规定了旅行社的安全保障义务。该条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任时，人民法院应予支持”，从表述方法及适用条件看，该条规定了旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务应承担的侵权责任。最高院民一庭编著的《最高人民法院审理旅游纠纷司法解释理解与适用》（以下称“旅游解释的理解与适用”）中，对旅行社的安全保障义务性质界定为以法定义务为原则，约定义务为例外[2]。同时，最高院旅游解释第8条、第14条、第19条分别规定了旅行社违反安全警示义务、告知义务、审慎选择义务的侵权责任，旅游解释的理解与适用中认为上述义务均为法定义务，属于安全保障义务范畴。 笔者认为，最高院旅游解释规定旅行社违反安全保障义务应承担侵权责任，是以旅行社安全保障义务系法定义务为前提，它排除了旅行社安全保障义务的附随义务性质，但并未排除其约定义务性质。从法理上讲，合同双方约定的义务为约定义务，旅行社与旅游者有权在旅游合同中约定旅行社安全保障义务。至于约定的效力及适用问题，涉及到法定义务的强制性及其他法律问题，但并不能否定旅行社安全保障义务的约定义务性质。最高院旅游解释第3条规定了由于旅行社方面的同一原因造成损害的，旅游者可选择要求旅行社承担违约责任或侵权责任。如果安全保障义务不具备约定义务性质，该规定将形同虚设。同时，由于旅游活动具有跨地域性特点，从权利救济的便利性以及救济成本考虑，旅游者遭受事故后，通常将签约的旅行社诉诸法庭，要求签约旅行社对于旅游辅助服务者的违反安全保障义务行为承担违约责任。若安全保障义务不具约定义务性质，不利于周全保护旅游者合法权益。 根据上述，旅行社与旅游者可以在旅游合同中对旅行社安全保障义务作出约定。约定的安全保障义务低于法定义务标准时，因法定义务是法律的最低要求，约定义务因违反它而不具法律效力，安全保障义务为法定义务。当约定的安全保障义务高于法定义务标准时,安全保障义务为约定义务。当约定的安全保障义务与法定义务标准相同时，安全保障义务既为法定义务，又为约定义务，旅游者的请求权出现竞合，可以选择提出违约之诉或侵权之诉[3]。鉴于安全保障义务具有抽象性，应以约定具体内容与法定具体内容相比较判断范围大小。如旅游合同中仅约定旅行社负有安全保障义务，并未具体约定保障内容，则因无法确定旅行社安全保障义务的内涵，应视为约定不明，此时安全保障义务应认定为法定义务，不是约定义务。 三、旅行社安全保障义务的内容 如前所述，旅行社安全保障义务是法律上抽象的概念。从公平原则出发，旅行社不是也不应该是旅游者的安全保险人，不应对所有的旅游事故承担责任。实践中，需具体确定旅行社法定安全保障义务的内容与标准，用以判断