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浅析不作为犯的义务来源 法律图书馆法律论文资料库浅析不作为犯的义务来源 浅析不作为犯的义务来源 [ 刘克旺 ]——(2012- 11-20) / 已阅435 次 以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。作为义务是构成不作为犯 的前提要件，准确界定作为义务来源的类型，对于正确认定不作为犯具有重要意义。 一、不作为义务来源的基本理论存在的问题 通说将作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。 二是职务或业务要求的 作为义务。三是法律行为产生的作为义务。四是先行行为引起的作为义务。由于对不作为犯 义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来，一般认为上述四种不作为义务来源在不作 为犯的所有种类中都可以适用，为此，有人提出以公序良俗作为认定纯正不作为犯义务来源 等有争议的问题，致使不作为犯界限不断模糊，准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大 的困难。 在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准，把不作为犯分为纯 正不作为犯和不纯正不作为犯，这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态基础上 的，而没有从作为义务的来源角度进行考虑。行为样态确实是纯正不作为犯与不纯正不作为 犯的一个区分点。但必须指出的是，从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界 分，并未触及问题的实质所在，即不作为犯罪的作为义务来源。法律之所以要求行为人对其 身体相对的消极静止或“不为”状态承担刑事责任，主要是因为行为人在当时负有积极实施特 定行为的义务。行为人当为而不为，即违反了作为义务，是行为人为其不作为承担刑事责任 的根本原因。因此，对于不作为犯刑事责任的确定，最为关键也最为本质在于确定其作为义 务的来源问题。从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看，事物的本质是一事物区别他事物 的规定性，事物的本质通过属性得以表现，把握事物的本质是认识的基础，也是实践的起点。 据此，对纯正不作为与不纯正不作为的理论界分，应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质 层面，即作为义务的来源层面。因此，纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区 别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身，而在于作为义务来源 上。也只有正确把握作为义务的来源，才能准确认定不纯正不作为犯的构成，实现准确定罪。 二、纯正不作为犯的作为义务来源 所谓纯正不作为犯，是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的拒不 提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。 纯正不作为犯的本系没有实施任何危害行为，其实际行为样态为“无” 。立法之所以强令 行为人承担某种义务而使其在不承担该义务时便构成不作为犯，实则出于某种功利的考虑， 尤其是出于政治功利的考虑。为保证国民预期合理性和社会的安定性，基于刑法谦抑性的考 量，刑法立法不能轻易对不作为犯，特别是纯正不作为犯予以规制。在此方面，见危不救罪 至今还没有为我国立法确认便是一个典型的例证。究其原因主要在于在见危不救的场合，课 以不特定人员以救助义务，一方面淡化了十几具有救助责任人的义务承担，不符合社会分工 的原则，同时，也过多地限制了公众的行为选择权利。因此，纯正不作为犯的作为义务来源 于法律规定，亦即纯正不作为犯应被看成是法定不作为犯。这里所说的法律规定，通常是指 行政法规的相关规定，如对于已经涉嫌犯罪的税收违法案件有关税收工作人员有意不将其移 送司法机关而成立不移送刑事案件罪这样的场合，税收工作人员的移送义务来自税法的有关 规定。当然，有时也指刑法的直接规定，如拒不提供间谍犯罪证据罪，刑法条文直接赋予知 情者提供间谍犯罪证据的作为义务。纯正不作为犯的法定性，是指刑事立法直接将某种不作 为规定为犯罪，如拒不提供间谍犯罪证据罪; 纯正不作为犯的作为义务来源的法定性，则是 指在其他非刑事法律中规定了某种作为义务，如税法规定税收工作人员有将涉嫌犯罪的税收 违法案件移送司法机关的义务。 纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源的法定性，正如考夫曼反对不纯正不作为犯的 前行为保证人类型的理由所说明的那样: “第一，他认为前行为保证人类型的法理结构误植于 因果作用上，变成一种习惯法上的法义务; 第二，前行为的义务类型可以经由立法成为一种 法定的，而不是习惯法上的法义务，但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯，因为前行为 后的不作为不能和作为等价，光是因为前行为可能造成结果发生的危险，还不足以成为一个 独立的保证人类型，除