浅谈国际私法领域的法律规避问题.pdfVIP

CHINESE FOREIGN ENTREPRENEURS Lega l World ·法制时空 2009 年第5 期（下）总第325 期 浅谈国际私法领域的法律规避问题 刘长乐 (南京师范大学法学院，南京 210097) 摘 要：在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题的构成要件 和效力问题，从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1000- 8772(2009)10- 0171- 02 法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有 意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或 意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以 促进法律的进步。 变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避 从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺 开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规 骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的 范层面的选法行为或逃法行为。 情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的 法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定 一、法律规避的构成要件及性持 其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害 在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等 了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为， 其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备： 只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外， (1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲 法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规 突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点 定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事 的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避 人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择 某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法 某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范 律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当 被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美 事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的； 法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不 (4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六 让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规 要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某 范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。 种法律的行为；(2) 当事人主观上有逃避某种法律规定的动机； 我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。 (3) 被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体 唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和 法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通 国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194 条明确规定：“当事 过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避 人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国 必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。 法的效力。” 关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分 《民法典草案》第九编第61 条第2 款也只规定了在境