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浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定 来源： 作者： 浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定 来源：中国论文下载中心 [ 10-05-27 16:33:00 ] 作者：周新军 编辑：studa090420 　　论文关键词：不正当竞争　法定主义　自由裁量　价值目标 　　论文摘要：在《反不正当竞争法》的适用中，对不正当竞争行为的界定有依照原则认定和依照具体条款认定两种方式。在我国现阶段，是采取严格法定主义抑或是给予执法机关自由裁量权，允许执法机关依照原则认定不正当竞争行为，这与对经济法、竞争法价值目标的理解、权衡和选择密切相关。本文在对上述问题进行论述的基础上，认为目前对不正当竞争行为的界定应采取严格法定主义，并就经济实体法和程序法方面如何限制执法机关的自由裁量权提出了若干建议。 　　一、我国立法对不正当竞争行为的界定 　　《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的，同时《反不正当竞争法》第二章第5条至第15条又具体列举了11种类型的不正当竞争行为，那么实践中如何去界定不正当竞争行为?如果认为其界定不限于该法所列举的行为类型，还包括“违反本法规定”中的原则性规定的行为，即违反第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”规定的行为，那么这就要求执法机关运用自由裁量权根据原则性条款加以认定。如果认为不正当竞争行为就是指11种该法明文列举的违法行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，这是采取了严格的法定主义，应该说两种观点都有一定的理由。 　　第一种观点认为我国对不正当竞争行为的界定采取的是概括与列举结合的方式，其优点是：“第一，列举虽然具体易于认定，但任何个别列举总不可能永无疏漏，概括的定义提示了所有不正当竞争行为的一般共性，为正确理解和适用法律提供了原则依据；第二，《反不正当竞争法》还规定了市场交易的基本原则，一般来说，遵循这些原则的行为属于正当竞争，反之则属于不正当竞争。该法既有共性与个性相结合的规定，又有正反相结合的规定，为认定处理该法没有列举的不正当竞争行为创造了条件，提供了法律依据。” 　　第二种观点认为，我国对不正当竞争行为的界定采取的是严格的法定主义，理由是：第一，“违反本法规定”几个字有着特殊的立法意图，专指违反第二章的规定。倘若《反不正当竞争法》有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会写上诸如“其他不正当竞争行为”之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。第二，不正当竞争行为的特点要求其类型具有法定性。不正当竞争行为的一大特点就是不确定性，是否属于不正当竞争行为不易判断，而且，确定一种行为是否为不正当竞争行为极其严格。因此，在不正当竞争行为的范围确定上，只允许法律判断，不允许执法机关在法律之外进行判断。第三，在主管机关上的考虑，我国没有像外国那样建立级别很高并且有很大独立性的执法部门作为主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平，不能给予其这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事。 　　笔者认为，当市场主体采取的竞争方式有悖于一般的商业道德习惯，但非法律所明文禁止的具体不正当竞争行为时，对这种行为的认定是采取严格的法定主义还是采取弹性原则赋予执法机关自由裁量权解决还取决于对经济法及竞争法价值目标的理解和认识。 　　二、经济法价值目标的冲突与选择 　　经济法的价值目标就是经济法在调整社会经济关系时所追求的具体理想目标，它“从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨，决定了经济法的调整对象、特征、原则，与它们密切相联并统一在整个经济法律体系中。”而竞争法的价值目标在从属于经济法总的价值目标的前提下，又有自己的具体价值目标，它决定了法的基本原则和实现方式。 　　一般认为，法的价值目标包括：公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效益等。当我们把视野缩小到经济法领城时，效益——以最少的投入得到最大的产出——-本身即是经济学的基本命题，是一切经济生产活动的价值目标，自然也成为经济法的价值目标。“法和效益的关系，实际上就是法与其确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系。”可见效益是所有部门法所共同具有的价值取向，但不同部门法都有其特殊的、具体的效益价值，民商法对效益的关注侧重于个体经济效益，而社会利益本位决定了经济法的效益观所追求的并非一般微观经济成果的最大化，它更加注重在个体经济效