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清末法律制度 第一部分 重点与难点 一、清末修律的主要特点 1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初的十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有： 1、在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。 2、在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学必威体育精装版成果的奇怪混合。一方面，坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世必威体育精装版之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。 3、在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。 4、它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。 二、《大清现行刑律》与《大清新刑律》 清末变法活动中，刑法领域中的明显变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》的制定。《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典；《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近现代意义上的专门刑法典。它同《大清现行刑律》相比较，有以下几方面的变动： （一）指导思想 颁布《大清现行刑律》的目的是以它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，其内容秉承旧律体例。而《大清新刑律》则借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容。 （二）内容和形式 其一，抛弃旧律“诸 法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等条文作为唯一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。其二，体例上抛弃了旧律的结构形式，将整部法典分为总则和分则二部分。其三，确定新的刑罚制度，分主刑和从刑两类。其四，采用近代西方资产阶级的刑法原则和刑法学的通用术语。如近代的罪刑法定主义原则和法律面前人人平等原则及缓刑、假释、正当防卫等制度和术语。 （三）从单纯形式和技术角度上看 《大清新刑律》与《大清现行刑律》在结构、体例及表现形式上均有很大不同，前者属于近现代意义上的新式刑法典。 尽管两者有不尽相同之处，但《大清新刑律》对传统的旧律并没有做实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，所以与《大清现行刑律》一样，都保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。 三、清末变法修律的主要影响 清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。 （三）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。 清末修律在中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念的萌发。 （四）清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。 第二部分 法典 一、《大清新刑律》 沈家本主持制定，由日本法学家冈田朝太郎等起草，于1911年1月25日颁布。计总则十七章，分则三十六章，共411条，并附有暂行章程五条。是中国上第一部近代意义上的专门刑法典，采取了资产阶级的刑法体例和原则。 在体例上，分总则和分则两部分，刑名分主刑（包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金）和从刑（包括褫夺公权、没收）两类。在刑法原则上，采取了资产阶级的“罪刑法定”的原则；同时采用资产阶级通用的制度和术语，如缓刑、假释等。此外，还根据形势变化设置了新罪名。 《大清新刑律》的正文具有鲜明的资本主义色彩，但附录的暂行章程却反映了浓厚的封建性。 二、《大清民律草案》 这是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及颁布。共五编（总则、债权、物权、亲属、继承）、三十七章，1569条。总则、债权、物权三编由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，采用德国、瑞士、日本等资本主义国家的民法原则。亲属和继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，沿袭中国封建制法律的原则。 第三部分 历史人物 沈家本 (1840—1913) 清末著名法学家。字子惇，别号寄簃，浙江归安（今浙江吴