犯罪化与非犯罪化之间_猥亵型犯罪的立法完善.pdfVIP

立法建言 PEOPLES PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 犯罪化与非犯罪化之间：猥亵型犯罪的 立法完善 * ** [关键词] 犯罪化 非犯罪化 猥亵型犯罪 立法完善 李爱君 李 勇 [摘 要] 我国刑法关于猥亵行为的犯罪化与非犯罪化问题上界 限失当，远没有实现“严而不厉”的理想状态。犯罪化与非犯罪化必 须立足我国当前的社会现实和文化传统，对公然猥亵行为、强制猥 亵及强奸男子的行为应该予以犯罪化，以弥补刑事法网的漏洞；同 时也要坚守刑法谦抑主义，对聚众淫乱行为应仅处罚组织者而不 处罚参加者，并调整法定刑设置，力求“严而不厉”。 [ 中图分类号] DF626 [文献标识码] A [文章编号] 1004－4043（2011）－7 （下）－0061－4 狭义的猥亵犯罪主要是指强制猥亵罪、公然猥 罪化这对关系的处理是刑法立法必须面对的问题。 亵罪等，广义的猥亵犯罪还包括有关淫秽物品、卖 所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上 淫等犯罪。在我国刑法中，狭义的猥亵犯罪有强制 作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象,它包括立法上 猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，引诱 的犯罪化和刑法法规解释适用上的犯罪化。所谓非 未成年人聚众淫乱罪。当前我国猥亵犯罪立法在犯 犯罪化是指,将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为 罪化与非犯罪化界限上失之妥当，远没有实现“严 不作为犯罪,停止对其处罚,它包括变更从来都是作 ① 而不厉”的理想状态。 为犯罪科处刑罚的现状,而代之以罚款等行政措施 ③ 加以处罚的情况。 20 世纪中后期，非犯罪化浪潮 一、猥亵行为犯罪化与非犯罪化的基准 席卷欧美，对世界刑法改革和刑事政策产生巨大影 “刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我 响。1957 年英国下议院通过了同性恋及卖淫的沃 们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况 尔芬登报告，主张对单纯涉及道德、无被害人的犯 相一致。在这个意义上, 刑法和所有的法一样与 罪进行非犯罪化处理，并于1967 年实现了同性恋 现实就有一种难分难解的相互关系，它塑造现实， 和堕胎的非犯罪化。欧美其他国家也以各种形式开 即使是在很有限的程度上, 同时它又受到现实的 始非犯罪化的进程，主要涉及有关道德和无被害人 ② 影响。”从这个意义上说，刑法立法是一个与社会 犯罪，如德国取消了堕胎、通奸、单纯的猥亵等罪 现实变化相呼应的动态过程，为了保持刑法法益保 名；瑞典等北欧国家缩小了卖淫和亲属相奸等罪的 护机能与保障人权机能之间的张力，犯罪化与非犯 范围；美国取消了色情书画、卖淫、通奸、自杀等罪 * 江苏省南京市人民检察院检委会专职委员，江苏省警官学院兼职教授； ** 作者单位：江苏省南京市建邺区人民检察院。 ①“严而不厉”是指严密刑事法网、严格刑事责任，同时刑罚不能过于苛厉，罪刑应当均衡。储槐 植教授提出“严而不厉”应该是我国刑法立法的指导思想和目标，随即得到学界广泛认同。参见 《犯罪化及其限制》，载《中外法学》1 998 年第3 期，第51 页。 梁林根： ②[德]托马斯·魏根特：《论刑法与时代精神》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第 1 9 卷，北 京大学出版社2007 年版，第285 页。 ③参见[ 日] 大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000 年版,第88、93 页。本文讨论的犯 罪化与非犯罪化仅指狭义的，即立法上的犯罪化与