(必威体育精装版精品)论中国商法立法模式.doc

论中国商法立法模式 第22卷第4期 2OO6年11月 广东农工商职业技术学院 JournalofGuangdongAIBPolytechnicCollege V01.22No.4 Nov.,2OO6 论中国商法立法模式 吴午东 (广东农工商职业技术学院政经系,广东广州510507) 摘要:通常认为中国应该实行民商合一的立法体系,民法典的编纂在加紧进 行着.而商法的系统化却被冷落,这种状况存在着很大的弊端.有必要提升商 法的地位,实现商法法典化,促使法律独立发展.这对于统一市场的完善和发 展意义重大. 关键词:中国;商法;立法模式 中图分类号:D923.99[文献标识码]:A文章编号:100~931X(2O06)04-0019-04 前言 自从中国确立了市场经济的目标后,中国加紧了市场经济的立 法.特别是为了加入WTO,更是对法律作了大规模的修改,修改的 法律法规达到1000多个.其中大部分是关于市场的立法.有关经济 法和民法的争论自2o世纪80年代前期就己展开,最终以《民法通 则》的颁布和实施宣告民法的独立产生并发展的新纪元的开始.自中 国进入市场经济时代以来,有关民法发展一支独秀,有关民法的法律 逐步发展和完善起来,同时有很多属于商业方面的立法也得到发展. 如今民法典的发展正在如火如荼地进行着,而至今中国有关商法典的 编纂却未能得到很多人的响应.这一冷一热的背后受着传统的民商合 一 思想的影响,这会影响到我国法律体系的完善的.本文就商法的立 法模式存在的问题展开讨论. 一 ,中国商法发展的立法模式的理论探讨 在一个国家的法律体系中,如何确立商法的地位,如何把握商法 与民法,商法与经济法的关系是上个世纪以来商法理论的最为重要和 基础的问题之一.特别是民法和商法的关系的探讨显得尤为重要.能 否把握好民法和商法的关系,意义重大.有关民法和商法之间的关 系,不同学者有不同看法.各国也有不同的实践. 1.民商分立的立法模式 “民商分立,是指一国在民法典之外制定有商法典,民法与商法 在立法上为两个部门,民法与商法为私法中并行的两个部门”-lJ.普 收稿日期:2006-09.05 作者简介:吴午东(1973一),男,浙江嵊州人,广东农工商职业技术学院政经系讲师,硕士. 19 JournalofGuangdongAIBPolytechnicCollegeVo1.22No.4Nov,2O06 遍认为民商分立是一种历史的产物.商法最初的 发展在某种程度上是依赖商人自身来完成的.中 世纪的地主封建势力不允许商业规则的存在,比 如说无因行为,教会法严禁放款生息,且不得经 商.同时在城市中实行自治通行商事习惯.至近 代社会,民族国家成立,商法变为国家立法.当 时由于各国的民法受历史传统的影响较大,因此 差异很大,而商法由于自身的特点又极易统一, 因而各国多在民法统一即民法典编纂前就制定统 一 的商法,这样民法和商法的二分法在法典编纂 和司法集中化之后延续下来”-2J,从而形成了民 商分立的局面.法国开创了民商分立的局面.德 国也是采用民商分立的国家,德日法的民商立法 体例对其他很多国家起了示范作用.目前大陆法 系国家中大部分实行这种体例.中国有一些学者 认为,商法在某种意义上可视为民法的特别法, 但并不具有部门法的独立性.或者认为商法还是 存在的,只是不构成一个独立的法律部门,商法 和民法共同构成私法的一个分支,可以成为亚部 门,成为独立的学科. 2.民商合一立法模式 民商合一,是指一国在民法典之外不再制定 商法典,民法和商法在立法上为一个部门. 20世纪初,瑞士制定了民法典,于1912年 施行,在民法典中包括了公司法,商业登记法等 商法的内容,从而实现了民商合一的体例.目前 意大利采用民商合一的体例.”一些学者认为, 商法在某种意义上可视为民法的特别法,但并不 具有部门法的独立性.或者认为商法还是存在 的,只是不构成一个独立的法律部门,商法和民 法共同构成私法的一个分支,可以成为亚部门, 成为独立的学科”.这种理论为大多数民法学者 推崇. 3.第三种声音 前两种观点一般称为传统观点,除此之外还 有学者甚至认为,商法并非民法的特别法,应具 有区别于民法的完全独立的地位.这些学者往往 是从国际实务出发,主张建立一套能与国际接轨 的商法典,来促进国内统一市场的形成和发展. 并且促进商法的国际化.这些学者主张商法完全 独立于民法,其与民法之间并无特别法和一般法 律关系.这些学者注重实务,受美国统一商法典 的影响较大,以徐学鹿教授为代表的被称为商法 20 学者中的激进派.这种学说虽然还不是主流观 点,但正被越来越多的学者所接受,本文作者也 是坚持此种观点. 二,传统路径选择的弊端 民商分立的模式本身说明了民法和商法齐头 并进的势头,民法和商法应该同时发展,任