国际私法论文浅谈规避的合理性.docVIP

《国际私法》期末论文 论文题目 论国际私法中的法律规避制度 任课老师 张利民 姓名 刘荟 学号 20125211006 年级 2012级 专业 法律硕士（非法学） 学院 王健法学院 论国际私法中的法律规避制度 刘荟 内容提要 法律规避是国际私法中的一个重要问题，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制但对于法律规避 法律规避的特征 国际私法学界的观点并不一致，归纳起来，主要有以下几种观点： 趋利性，即主观上，当事人为了谋取一定的利益； 避害性，即客观上，当事人逃避了对己不利的法律的适用，并且对其适用的是强制性或禁止性法律规定； 作为性，即当事人通过制造或改变冲突规范、规定的连接因素来达到目的，不作为不构成法律规避； 既遂性，即当事人客观上达到了目的，未遂行为不构成法律规避。 法律规避的构成要件 在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 目前理论界更倾向于法律规避是一个独立的问题,并不附属于公共秩序问题,因为:(1)法律规避和公共秩序产生的原因不同,前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的,后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的;(2)进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序是一种国家机关的行为;(3)对当事人来讲,法律规避和公共秩序的后果也是不一样的,因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。 法律规避的合理性 法律规避与意思自治 在国际私法上,法律规避与意思自治之间存在着一种相互的牵连关系,法律规避现象得以存在的前提是当事人有意思自治自由,只有在某一国家或地区的法律接受意思自治原则的前提下,法律规避现象才得以存在。在鲍富莱蒙一案中,法国法院认定鲍富莱蒙王妃先前一系列行为属于规避法律而判决其无效就有把法律规避扩大化的嫌疑,事实上，它是一种对意思自治的直接限制。当事人采取一定行为规避法律以实现其意思自治并获得自身利益最大化是理性的,那么,法律规避与意思自治之间就有了一种这样的关系:适当限制的意思自治是法律规避的前提,而其又是法律规避的最终结果,法律规避在当事人实现其意思自治的过程中只起着一种相当于媒介的作用。因此,适当限制的意思自治这一制度安排应当优先于法律规避,即使要以法律规避为由宣告当事人先前的法律行为无效,也需要考虑到当事人的适当的意思