刑法中的_明知_应知_与_怀疑_探析.pdfVIP

·实务研究· 政治与法律2009年第3期 刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析 张少林 刘源 （上海市人民检察院第二分院，上海200070） 摘要：刑法总则和分则中的“明知”是两种不同的明知，刑法分则中规定了“明知”的犯罪并 不都是故意犯罪；行为人的主观认识可分为知道、不知道以及怀疑，他人对行为人主观认识的判 断可分为肯定知道、很可能知道、可能知道也可能不知道、很可能不知道和不可能知道；“明知” 具有一定的倾向性，倾向于“知道”而不是“不知道”；“应知”是他人对行为人主观认识的评价与 判断，事实上行为人可能知道也可能不知道，“应知”不应包括在“明知”之内；刑法分则规定“明 知”的意义主要有：限缩犯罪圈、提示作用、证明实践的价值；应严格限制“推定明知”的适用，“怀 疑”不等于“推定明知”。 关键词：明知、确知与应知；怀疑与推定明知；总则与分则；主观认识体系；刑法适用 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）03-0145- 07 根据刑法规定，“明知”是故意犯罪的主观要件之一，“明知”同时还是构成许多犯罪的必要 构成要件之一。然而学界和司法实务界对于刑法中“明知”的涵义和范围，明知与相关概念如“确 知”、“应知”、“怀疑”等的关系，刑法为什么对有些犯罪规定了“明知”，对有些犯罪没有规定“明 知”，对于没有规定“明知”的犯罪，是否不要求行为人主观上具有“明知”等存在较大的争议。此 外，相关司法解释对刑法作了限缩解释，这些解释是否妥当，有些司法解释的规定甚至与刑法规 定相冲突，等等，这些问题如不澄清，势必影响到相关犯罪的认定和法律适用。 一、总则中的“明知”与分则中的“明知” 我国刑法在总则中和分则中都规定了“明知”。刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害 社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。这是总则中的“明 知”。刑法第219条规定，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以 侵犯商业秘密论。这是分则中的“明知”之一。对于总则中的“明知”和分则中的“明知”，有学者将两 1 者等同，认为分则中的“明知”就是总则中的“明知”。由于总则中的“明知”表明犯罪为故意犯罪， 因而认为刑法分则中规定了“明知”的犯罪都是故意犯罪，其实这是对刑法“明知”的误解。刑法总 则中的“明知”和分则中的“明知”是两种不同的“明知”，两者既有区别又有联系。两者的区别在： 其一，从内容上，总则中的“明知”是行为人对自己行为的性质、所可能造成的结果的主观认 识，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。最高人民法院2005年6月8日颁布实施的 《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行为人明知其驾驶车辆强行夺 取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取”，这里的“明知”也是总则中的“明 作者简介：张少林，上海市人民检察院第二分院检察员，华东政法大学刑法学博士研究生；刘源，华东理工大 学讲师，华东政法大学刑法学博士研究生。 145 知”。分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”，是行为人对自己行为的性质、结果以外 的其他认识客体，如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识，其内容更为特 定，是刑法分则规定的特定要素。 其二，从功能上，总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的 一般构成要素，属于犯罪构成要件中的主观方面，它与意志因素一起决定着犯罪主观方面的故 意或过失。当然总则中的“明知”实际是“知道”的意思，过于自信的过失中行为人实际上“已经预 见”，也已经“知道”，所以甄别是故意犯罪还是过失犯罪，不仅要看认识因素，更主要的还要看行 为人的意志因素。分则中的“明知”虽属于行为人的主观认识，但它并不能直接决定犯罪的主观 方面。一些具有分则“明知”要求的犯罪，实际上属于过失犯罪。 其三，从时间