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《侵权责任法》医疗损害责任若干问题的探讨 荣良忠顾玉明金培生李强逯惠娟等‘ 内容提要：医疗损害责任的归责原则、医疗损害的鉴定及医疗损害的赔偿一 直是医疗损害赔偿诉讼中最具争议性三个杨b问题。文章从卫生法理论与医疗诉 实践相结合的角度对上述三个问题的相关法律规定及其医疗诉讼领域的适用进 行了分析与探讨。 关键词：侵权责任法医疗损害归责原则医疗损害鉴定损害赔偿 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)已于2009年12 月26日第11届全国人大常委会第12次会议通过，自2010年7月1日施行。关 于“医疗损害责任’’，在该法 的第七章针对医疗损害责任的归责原则，患者的 知情同意权的保护，医疗机构的免责事由，医疗机构病历保管义务及患者查阅权， 患者隐私权的保护等进行了专门规定。虽然该法的实施对于之前的医疗损害立法 诸多争议从立法层面进行了明确规定与统一，但是针对于该法的争议并没有停 止。医疗损害责任的归责原则、医疗损害的鉴定及医疗损害的赔偿一直是医疗损 害赔偿诉讼中最具争议性三个核心问题，笔者从卫生法理论与医疗诉讼实践相结 合的角度对医疗损害责任的相关规定及其在医疗诉讼领域的适用进行分析与探 讨。 一、医疗损害责任的归责原则 归责原则，是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实 已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担 民事责任的原则。《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害， ’徐州医学院附属医院医务处。 医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从本条规定可以 看出，在侵权责任法中确立了医疗损害责任一般归责原则——过错责任原则， 也就是说医疗机构对患者承担医疗损害赔偿责任的前提之一是医疗机构及其医 务人员在诊疗活动中有过错。对于确立什么样医疗损害责任归责原则，在我国卫 生法学界争议较大。笔者对侵权责任法把过错责任原则确立为医疗损害责任的主 要归责原则持赞成态度。理由是，首先，世界上大多数国家均把医疗损害责任归 责原则确立为过错责任原则，这次侵权责任法将医疗损害责任的一般归责原则确 立为过错责任原则与世界立法趋势相一致，与国际接轨。其次，医疗行为有其自 身特殊性，其特殊性表现为在其为患者治疗疾病的同时不可避免地都会给患者带 来或大或小的伤害，如果说不问有无过错，只要患者在诊疗过程中有损害，医疗 机构就要承担赔偿责任，这将会给整个医疗事业带来毁灭性打击，医疗事业将无 以为继，最终受到伤害的还是患者。 除了过错责任原则外，为了平衡医患双方利益，该法还确立了过错推定原则 和无过错原则。过错推定是指若原告能证明其所受到的损害是由被告所致，而被 告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。《侵权 责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定：(二)隐匿或者拒 绝提供与纠纷有关的病历资料：(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。在以上三种 情形下，实行过错推定。无过错原则是指在法律有特别规定的情况下，不考虑行 为人是否存在过错，其都要对造成的他人损害承担赔偿责任。《侵权责任法》第 59条的规足，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输人不合格的血液造 成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机 构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的 生产者或者血液提供机构追偿。从本规定可以看出，医疗机构对于其销售给患者 的药品、医疗器械等医疗产品对患者承担产品质量责任，也就是无错责任。无论 是过错推定责任还是无过错责任，都有其严格的法律适用条件，只有在法律明确 规定的情况下才能适用。因此，该二种归责原则仅仅是对过错责任原则的补充， 对大多数医疗诉讼而言，主要适用过错责任原则。 不同的归责原则会带来不同的举证责任的分配。纵观医疗损害赔偿诉讼举 证责任分配的历史，可以分为举证责任正置；举证责任倒置；以举证责任正置为 基本，以举证责任倒置为例外三个阶段。在2001年《最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)出台之前，医疗损害赔偿诉讼 与一般人身损害赔偿诉讼在举证责任的分配上并无区别，均适用谁主张、谁举证 原则。最高人民法院在2001年出台了《民事证据规定》，该规定第4条第1款第 8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害