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外资并购的国家安全审查概念与实践.doc
外资并购的国家安全审查概念与实践
摘要:本文讨论“国家安全”的概念,包括国防安全、经济安全和产业安全,并要严格区分三者。在安全审查范围的确定上我国应该借鉴美国的相关立法经验,坚持以国家安全为根本原则、以产业有序竞争为基本目标,完善我国的外资并购安全审查制度。
关键词:外资并购 国家安全审查 比较研究
国务院办公厅于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》),并于3月3日正式开始实施,标志着我国正式建立起了外资并购的国家安全审查机制。该机制是以《中华人民共和国反垄断法》第31条规定为依据。该条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”
一、“国家安全”概念辨析
国内学者近年来围绕“国家安全”概念的讨论虽是众说纷纭,但综合来看涉及三个主要概念的辨析:国防安全、经济安全和产业安全。商务部曾经对国家安全做过如下解释:“一个相对宽泛同时内涵又不十分明确的概念,一般来说包括军事安全、经济安全和政治安全等。一般意义上,国家经济安全要求国家的经济命脉掌握在本国政府和企业手中,关系国计民生的产业应由本国企业来掌握和经营,排除外国政府和企业对涉及本国经济命脉及相关产业的介入和控制。”在《通知》中,国家安全的外延被限定为四项:对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;对国家经济稳定运行的影响;对社会基本生活秩序的影响;对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。我们发现,《通知》的精神与商务部的解释是一致的,即中国对外资并购的国家安全审查就是针对国防安全和经济安全两者的审查,并且严格与业安全相区分。
国防安全要求国家领土不受侵犯,包括军事、情报、国土安全。经济安全是指国家最为根本的经济利益不受危害和威胁,要求关系国民经济命脉的行业掌控在国内企业手中。产业安全是指各个产业中国内企业的市场竞争力不受外来因素的威胁或削弱,要求产业中的主导企业是国内企业。
某些外资并购会影响一个国家国防军事的安全,但对经济安全可能会有影响,也可能没有影响。联想收购ibm案就是一个典型。联想当时在收购ibm个人电脑业务时就受到了国家安全审查部门的调查,因为当时普遍担忧ibm先进的电脑技术会因为收购流入中国国防。但是联想的这次收购对经济安全有多少影响呢?换言之,收购对个人电脑产业的格局有多少影响呢?数据显示,联想在成功收购后成为世界第三大个人电脑生产商,占有8%的市场份额,但是仍远远落后于戴尔16.8%和惠普15%的市场份额。可以说,这次收购可能影响美国的国防安全,但是对美国乃至全球的个人电脑产业并未产生多少负面影响,反而更加促进了个人电脑巨头之间的竞争。另一些外资并购可能控制了战略性关键性产业从而影响经济安全,但是国家的国防安全仍然是安全的,因此国防安全与经济安全并非单纯的包含与被包含的关系。
此外,我们还应当分清经济安全与产业安全不是相同的概念。保护经济安全所包含的内容较保护产业安全范围要小,保护经济安全只是保护产业安全的一部分。换句话说,损害产业安全是损害经济安全的前提和必要条件,即某些发生在国家经济命脉产业的并购在危害该产业健康有序的情况下可能同时对国家经济安全产生威胁(例如针对能源、运输、高科技等行业的并购);而危害产业安全却并不意味着一定危及国家经济安全,例如饮料行业的并购可能会对该产业造成危害,但是并不会直接影响国家经济安全。
对产业安全的危害最为直接的表现就是因并购而产生的垄断。当并购者依据自身实力、通过自身的经营同样能够获得甚至超过其通过并购而所能获得的市场占有及市场影响力,那么这样的并购就是恶意的,是会产生危害产业竞争格局后果的。比如外资并购的对象是国内的龙头企业会消除其主导地位甚至造就一个更具垄断地位的超大型企业,对其所处的产业造成扭曲。即便并购的不是领头企业,甚至不是具有相当竞争力的企业,但是并购可能会产生垄断的趋势,或者动摇国内企业的领导地位或竞争能力,从而间接地对国内产业的发展带来威胁和损害。例如涉及“民族品牌”或“龙头企业”的外资并购,是最终会影响经济安全还是仅仅影响产业安全?甚至连对产业安全都没有造成威胁或损害?这三种情况都是有可能存在的。
二、安全审查的范围——美国的经验
“这也许是一种巧合:亚当斯密的伟大著作《国民财富的性质和原因的研究》是在1776年出版的,而正好是在这一年美国革命者签署了《独立宣言》。但是这两部文献都有一个在当时流行的观点——让人们各行其是,而不是让政府沉重得手来知道他们的行为,结果往往会最好。”经济自由主义直到现在仍是现代经济学的核心内容,虽然其许多观点在演进中不断受到修正,但是主张以市场这只
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