法律效果归第三人的民事法律行为代理.docVIP

法律效果归第三人的民事法律行为：代理 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　关键词: 民法/哲学/体系 　　内容提要: 笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年10月版)，发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。 　　一 代理的定义 　　民事法律行为的法律效果可归行为人，也可归第三人。法律效果归第三人有两种情况：1、第三人只享有权利，不承担义务，义务由行为人承担，如以第三人为受益人的信托、保险。2、权利义务均归第三人，这种情况就是代理。权利义务均归第三人是代理的本质属性。 　　民事代理分法定代理和意定代理。意定代理又分有权代理和无权代理。有权代理是代理人在代理权限内的代理。无权代理是代理人在代理权限外的代理。这里的“代理权限外”包括：未经授予代理权，授予代理权行为无效或撤销，逾越代理权范围，代理权消灭。无权代理又分表见代理和狭义无权代理。表见代理的法律效果归被代理人。狭义无权代理的法律效果待定：如本人追认(含默认)，法律效果归本人，成为有权代理，代理成立，自始有效。如本人拒绝代理行为，法律效果归行为人，代理不成立。 　　通说认为：在大陆法系中，代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义，与第三人进行的法律效果归被代理人的民事法律行为制度。 　　就意定代理而言，这里的“在代理权限内”，指被代理人所授予的权利范围。 　　然而，经本人追认的代理和表见代理都是代理人在被代理人所授予的权限外的代理。因此，上述代理定义中“在代理权限内”的规定多余。换言之，行为人行为是否在本人所授予的代理权限内，不是代理是否成立的根据。这样，上述定义可以改为：代理是代理人以被代理人名义，与第三人进行的法律效果归被代理人的民事法律行为制度。 　　所谓以被代理人名义，区别于以代理人名义。以被代理人名义的代理行为的法律效果直接归被代理人，而不是先归代理人，再转移给被代理人，即间接归被代理人。这样，上述代理定义又可以改为：代理是代理人与第三人进行的法律效果直接归被代理人的民事法律行为制度。 　　通说定义中使用了“代理人”、“代理权限”、“被代理人”等含“代理”一词的概念。以含有被定义概念的概念定义被定义概念，违背通常的定义要求。为避免这种情况，上述定义又可以改为：代理是法律效果直接归第三人的民事法律行为制度。这里的“第三人”指被代理人，不是指代理行为的相对人。 　　梁慧星先生为代理下过一个定义：“代理乃一种依他人之独立行为而使本人直接取得法律效果之制度。”这一定义揭示了设立代理制度的根本宗旨，可谓简明扼要。但不能由此以为，代理总是被代理人为了取得某种法律效果，而主动委托他人为某种法律行为的。在表见代理中，被代理人不管是否同意，必须承担代理行为的法律效果，毫无主动可言。在经追认的代理中，代理行为的法律效果也不是被代理人主动追求的。因此，代理行为的法律效果是否被代理人主动追求，不是代理是否成立的根据。 　　根据大陆法，代理是法律效果直接归第三人的民事法律行为制度。这一定义表明：根据大陆法，判断一民事法律行为是否代理的根据，不是该行为是否本人主动委托，是否在本人所授权限内，是否为本人追认，而是该行为之法律效果是否直接归本人。法律效果直接归第三人是大陆法民事代理的本质特征。 　　在普通法系，代理既可以被代理人名义为之，也可以代理人自己的名义为之。大陆法系称前者为直接代理，后者为间接代理――大陆法系否认代理可以代理人名义为之，又称这种行为为间接代理，有违逻辑。这样，普通法系的代理定义可表述为：代理是法律效果归第三人的民事法律行为制度。这一定义表明：根据普通法，判断一民事行为是否代理，只有一个根据，即其法律效果是否归本人。不仅该行为是否本人主动委托，是否在本人所授权限内，是否为本人追认，不是根据;该行为是否以本人名义，其法律效果是否直接归本人，也不是根据。法律效果归第三人是普通法民事代理的本质特征。 　　已有学者指出：大陆法的“代理”概念在理论和实践上都有一定的局限;普通法的“代理”概念符合国际经贸发展趋势。如果接受普通法的“代理”概念，大陆法的“代理”就是普通法的“代理”的种概念了。 　　代理与信托、保险等民事行为有相似之处。代理之法律效果归第三人(被代理人)，信托、保险也可以第三人为受益人。但在以第三人为受益人的信托、保险中，第三人只享有权利，不承担义务，因此称“受益人”，义务则由委任人、投保人承担。而代理的法律效