给付行政中的法律保留原则理论与适用研究.pdfVIP

第 26 卷 第 4 期 ( ) Vol. 26　No. 4 河 南 科 技 大 学 学 报 社 会 科 学 版 2008 年 8 月 JO URNAL O F HENAN UN IVERS ITY O F SC IENCE AND TECHNOLO GY ( SOC IAL SC IENCE) Aug. 2008 【法坛论衡】 给付行政中的法律保留原则理论与适用研究 桂 舒 (南京大学 法学院 ,江苏 南京 210093) 摘 　要 : 　法律保留原则最早产生于政府实施“警察权 ”的背景之下 ,意义在于约束侵害行政和保障公民基本 利益 ,要求行政机关的行为必须有明文法规可依。而随着现代社会政府的职能和角色越来越从管理向 服务发展 ,给付行政的兴起要求行政机关根据需要作出授益性的行政行为 ,并随之带来了法律缺位时行 政自由裁权和公民权利的处理难题。因此 ,传统法律保留原则必须在给付行政的适用中 ,进行修正和重 新释义。 关键词 : 　行政法 ;给付行政 ;法律保留原则 中图分类号: D912. 1　　　　　　　文献标识码 : A　　 文章编号 : 1672 - 3910 (2008) 04 - 0109 - 04 　　福利国家的兴起进一步带动了政府从管理职 法律保留原则最早由德国著名行政法学家奥 能向服务职能的转变 ,给付行政在政府行政行为中 托 ·迈耶提出。他认为行政有其自行作用的领 也越来越多地得到重视。现代法治国家依法行政 域 ———主要是国家没有干涉个人自由与财产的“政 的原则要求政府行为都应由法律规定 ,遵守行政法 府行为 ”以及特别权力关系 ,法律保留就是指在行 基本原则中的“法律优先 ”和“法律保留 ”原则 ,但 政自行作用的范围以外 ,议会法律是行政的必要基 是 ,给付行政不同于一般行政行为 ,其本身具有的 础 ,行政只有获得议会法律的授权才能干涉公民的 特殊性赋予行政机关不可忽视的自由裁量空间 ,这 基本权利与自由。同时 ,奥托 ·迈耶还以自然权利 也就带来了给付行政中法律保留原则的适用问题。 为理论依据 ,强调法律保留是自行并且是普遍性地 事先发生作用的一般法律原则 ,宪法可以通过确定 一、给付行政中的法律保留理论 基本权利或自由权利的经典形式对法律保留进行 探讨 [ 2 ] 明确的描述。 随后 ,毛雷尔进一步阐释了行政法 　　给付行政是与侵害行政相对的一个概念 ,侵害 中的法律保留原则 ,提出国家和公民之间的关系应 行政源于政府实施警察权对公民的权利进行制约 受一般法律的调整 ,所有国家权力及其行使均受法 或损害 ,而给付行政中政府则更多地承担服务和提 律的约束 ,对人权的保护是法律保留的产生理由及 [ 3 ] 供的角色。德国学者就从行政行为的角度对给付 直接目的。 行政的性质和范围作出过现在被接纳为通说的解 在讨论法律保留原则的基本原理时 ,必须澄清 释