社会危险性与法益论之辨析.doc

社会危险性与法益论之辨析 一、社会危险性的理解 （一）社会危险性理论的渊源 社会危害性的观念萌芽最早可追溯至古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的行为。及至启蒙时代，意大利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，而是依照社会契约构建的理想社会。后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中提出“犯罪———孤立的个人反对统治关系的斗争”，深刻揭示犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。苏联刑法是以马克思主义阶级斗争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进行详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的行为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统一。我国作为社会主义国家之一，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。 4.社会危害性本质观。刑法理论从社会的角度来考察犯罪的本质,并且具有重大建树的应首推贝卡利亚,在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是一条显而易见的真理”[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树立了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨大的理论勇气。由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。我国刑法学研究对犯罪本质进行抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的行为,这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅用社会危害性尚不能圆满的予以解释。“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其它危害社会的行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这种行为,也就是行为的形式违法性。其实质变成了由形式决定的东西,因此也就是形式犯罪而已”[6]。此外,社会危害性本身是一个比较模糊的概念,社会危害性不仅仅是犯罪所独有的特征,违法、违纪、违反伦理道德等行为都具有社会危害性,显然非犯罪所独有的特征不能称之为本质,尽管有学者将犯罪的本质概括为严重的社会危害性,试图以此来将犯罪与其它危害社会行为分开,但是严重一词是比社会危害性更模糊的一个概念,以此来界定犯罪的本质,显然是不可取的。（中国的危害性解释） （二）社会危险性理论的俄罗斯流传 苏俄①刑法学社会危害性的概念得以形成主要源于1919年12月12日《苏俄刑法指导原则》的颁行②,在随后的立法文件中犯罪的社会危害性特征得到进一步的确立。③在苏维埃初期,社会危害性被认为是犯罪的本质特征,它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质,即犯罪是一种危害社会主义社会关系的行为。在当时的政治环境下,法律虚无主义使得犯罪的实质定义大行其道,在苏维埃的刑法教科书中,社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。直到二十世纪中期,二次世界大战结束之后,学者们对犯罪的概念重新进行了深入的研究。1943年Н.Д.杜尔曼诺夫(Дурманов)才第一次将犯罪实质概念的基本特征表述为:社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。④此后,随着社会形势的变更,社会危害性的内涵逐渐发生了变化,同时,学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》正式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定,围绕着社会危害性这一概念展开的论争也变得激烈起来。苏联解体后,新的宪法明确规定指导思想多元化,学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧,而传统理论的捍卫者对此进行了有力的回应,双方争论的焦点主要集中在以下几个方面:1.社会危害性作为一个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的一部分;2.社会危害性是否包含主观要素;3.社会危害性作为一个抽象的概念,如何进行物质化判定。 地位： 社会危害性在犯罪概念中的地位:目前,在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点:犯罪首先是一种被刑法所规制的社会现象,这样,犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性:社会危害性与刑事违法性,社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系,被法律所保护的社会关系表现为一定的为法律所保护的利益。 社会危害性与违法性的关系: 过分地夸大违法性特征的作用显然是不合适的,“二者是辨证的统一,没有轻重之别。一个行为只有具有足够的社会危害性,才会被立法者所关注,进而成为刑法打击的对象;同样,一