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外商投资企业股权变更若干问题探讨 ——尚未出资的投资者的股权是否可以转让 来源：山东同济律师事务所 对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局于1997年5月28日联合颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《规定》）。该《规定》的颁行对于促进外商投资企业健康发展，保护投资各方合法权益，维护社会经济秩序，起到了重大的作用。但在实际操作过程中，对该规定的一些法条适用，笔者遇到了一些问题，看一下后面的案例： 2000年8月，中方甲公司与日本乙公司在烟台签订了合作协议书，中日两公司各出资100万美元成立中外合资丙公司，丙公司注册资金200万美元，协议书详细规定了合作各方的出资期限及数额，同年11月丙公司在烟台市工商行政管理局登记注册成立。中方按照协议书的规定，注册资金分期分批全部到位，但日方的资金一直未到，丙公司在中方甲公司的支持下正常投产，并按照国家关于外商投资企业税收的相关规定享受了税收优惠。在屡次催告，日方乙公司仍然拒绝履行出资义务的情况下，甲公司开始寻找新的合作伙伴。经介绍，美国丁公司愿意代日方出资，接受日方在丙公司里的股份，并要求享受日方在协议书中的相应权利。就在各方认为皆大欢喜的时候，问题出现了，区外经贸局认为未到位的股份不能转让，建议甲公司注销丙公司，与丁公司另行成立一家新的合作公司，并要求丙公司补交注册成立后因税收优惠所减免的所得税。甲公司又陷入了尴尬之中。 1997年颁布的《规定》允许外商投资企业投资者转让其在外商投资企业中的股权。通常情况下这种转让必须符合如下条件：转让股权的投资者已经出资到位；外商投资企业已经开始生产经营。由此可见，如果投资者的出资没有到位其股权就不能转让。《规定》禁止未出资股权转让的原因可能是多方面的。一方面，可能源于对外资实行行政管制的思想。在当时的法律体制下，国家对外商投资实行较为严格的行政审批制度。外商投资企业的合营者承诺在法律规定或合同约定的时间期限内出资，既是合营者设立企业的民事行为，也是行政审批的结果。合营者不按时出资不仅是对自己承诺的违反，也是对行政批准的违反。不按时出资的合营者不仅应当就此对合营他方承担民事法律责任，还应当就此承担行政法律责任。没有按时出资的合营方股权不能转让可以视为承担后一种责任的表现方式。另一方面，立法者或许认为，禁止尚未出资到位的股权转让，有利于使合营各方严肃对待出资，认真履行出资义务，避免引进外资的“空头支票”，并有利于防止通过转让出资尚未到位的股权的方式倒卖外资项目的现象发生。 虽然上述考虑有一定道理，但笔者认为仍然不足以作为禁止转让尚未出资的股权的依据。理由在于，其一，把禁止尚未出资的股权转让，作为承担行政责任的方式没有法律依据。要求相对人承担行政责任，必须有明确的法律依据；没有法律依据，行政规章不能擅自设定限制相对人民事权利的行政责任。其二，承担行政责任的方式应当符合法律规定，并且应当与违反法律规定的行为相适应。以禁止尚未出资到位的股权转让的方式，作为对合营方未按时出资的处罚，显然不符合行政处罚方式法定的原则。其三，按照上述规定，即使是严格依照法律规定或合同约定出资，也可能遭到不能转让股权的处罚，这无法从行政责任的角度得到解释。例如由于出资日期未到的原因，出资没有全部到位的合营方仍然不能转让股权。其四，防止倒卖外资项目的理由也不能成立。由于转让股权仍然需要原审批机关批准，因此通过审批机关审查，完全可以有效防止不符合条件的合营方通过受让外商投资企业股权的方式，达到进入外商投资企业的目的。其五，禁止尚未出资到位的股权转让，与我国吸引外资的大政方针不相吻合。外资项目审批的目的，是在法律法规规定的范围内，扩大引进外资，引进技术，引进管理经验。至于出资的合营方是美国人还是日本人并不是关键的事情。把不按时出资的日本人换成美国人，总比不允许任何人继续履行日本人的出资义务，导致已经设立并经营的企业被迫解散倒闭要好得多。 后来的实践也证明，禁止尚未出资到位的股权进行变更不符合利用外资的实际情况。原因在于：其一，根据对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局1988年联合颁布实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，不按时出资的合营一方的股权可以转让。该规定第七条规定，守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者，承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方未按照前款规定向原审批机关，申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。该规定第二条第七款也允许不履行企业合同、章程规定的出资义务的企业投资者，经原审批机关批准，更换投资者、变更股权。由此可见，尚未出资到位的合营方不能自发地转让其股权，但是可以被动地被更换，被动地把股权转让掉。其二