违反计划生育政策女职工的劳动保护.docVIP

违反计划生育政策女职工的劳动保护 原《女职工劳动保护规定》第十五条规定“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”，《女职工劳动保护特别规定》删除了这项内容，是否意味着违反计划生育规定的女职工，可以同样享受生育待遇呢? 个人认为，在立法上，新法这样一种做法是一种进步，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的，但是计划生育作为基本国策的背景下，该条被删除，是否意味着其他有关的规定就不适用?在研究这一问题的过程中，没有收集到新法实施后相关的仲裁或者判决案例，也没有法律法规或者权威部门的解释对这个问题进行明确的说明，实践中也存在很多争议，故将相关问题整理如下，仅供参考： 一、劳动合同的解除 对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否解除其劳动合同的问题，由于缺乏法律法规的明确规定以及权威的解释，目前不管在理论界还是实务中都存在不同的观点和做法。 观点一：不能解除。 理由是，《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权(事业单位、政府机关等是例外)。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，实行计划生育是我国的基本国策，每个公民都有实行计划生育的义务。违反计划生育规定的，劳动者应当承担交纳社会抚养费等责任。上述法律责任未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者接触劳动合同。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。 观点二：在一定条件下可以辞退。 理由是，根据《劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》(劳办力字【1992】15号)：?“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定;第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序;第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位理论上有权依据《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同(地方有特殊规定的除外)。 二、违反计划生育的政策的女职工是否可以休产假 在这个问题上，不管理论上还是实务中，基本上达成了一致的意见和做法：违反计划生育政策的女职工可以修法定天数的产假。 理由：《妇女权益保障法》第二十五条明确规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”《劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。这些规定并未对生育作出区分，同时也未附但书规定。在法理上而言，没有排除适用，即应该推定其也适用于违反计划生育的妇女。况且，探究产假等假期的立法目的，是为了保护妇女及婴儿身体健康的权利，在以人为本的社会里，生命和健康受到无比尊重和呵护，不能因为女职工违法生育，就剥夺其权利。同时婴儿是无辜的，她作为一个生命个体，不应当也不应该受到株连。可见妇女生育期间的产假是法定的，不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受《女职工劳动保护特别规定中》规定的合法产假。 三、违反计划生育政策的女职工是否享受生育待遇 生育待遇主要是指生育期间的包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费以及工资等在内的相关生育保险的待遇。在实务中一致的做法是违反计划生育政策的女职工不能享受生育待遇，只有符合计划生育条件的女职工才能享受生育保险待遇。但在理论上有争议。 各地的地方政策法规做出了明确的规定，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。如《北京市人口与计划生育条例》第44规定：“机关、社会团体、企