重述合同重述合同成立合同有效成立和合同生效的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 重述合同成立、合同有效成立和合同生效 　　马占山 张海波 梁艳清 　　本文所要的探讨的是合同成立、合同有效成立与合同生效这三个概念之间的关系。在经历了合同成立与合同生效的统一到分离，由一统天下到天下两分，如今又 有学者提出了合同有效成立的概念，这便为刚刚有所平息的“武林界”再次挑起纷争。对于合同有效成立不同的理解，仁者见仁。有的学者认为：“合同有效成立是 由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的条件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的学者认为：“合同有效成立是一个独立的过程 与合同成立、合同生效一样有其独立的价值。” 　　笔者认为，后一种观点有一定的道理。合同成立、合同的有效成立与合同生效大多数情况是同时也就是说在合同成立时合同同时有效并生效，但也有时它们是分 离的，这也是本文探讨的意义。这三个不同的阶段，各有其独特的、内在的规定性和价值性。那么这三个概念之间究竟有什么内在的规定性和价值性呢?这就有必要 对这三者进行系统的梳理。 　　一、合同成立 　　(一)合同成立的概念 　　在各国合同法中，几乎找不到有关合同成立一词的统一的定义。在英美学者的著述中，有时可见到“formation of contract 这一用语，但不同学者用以表达的含义往往有很大的区别，译为中文，有的将其理解为“合同的订立”，有的则将其译为“合同成立”。 　　在我国由于立法也没有对合同成立的概念作出明确的界定。致使学界对此概念众说纷纭，但大体有两种主要不同的观点。第一种观点认为：“将合同成立理解为 当事人之间存在一般意义上的合意，如在我国学理上，有的学者认为合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”此观点只强调合同当事人的内心意思一 致。第二种观点认为：“合同成立理解为存在合法的、真正有效的合意或协议，如我国有的学者认为，合同成立是具有法律意义的合意或诺言已经存在。”此观点强 调当事人内心意思一致性和合同内容合法性的统一。 　　笔者赞同第一种观点。理由：第一、体现了合同自由原则。合同是双方当事人意思自由的体现，只要双方当事人意思表示一致就应认为合同成立。第二、合同成 立属于事实判断。合同成立属于事实判断问题，其意义在于识别合同的是否存在，是此合同还是彼合同。而第二种观点认为，合同成立必须是合法的真正有效的合意 或协议。此观点不仅混淆了合同成立与合同有效成立的区别，而且会使合同的无效、可撤销等合同行为无适用的余地。 　　(二)合同成立的构成要件及效力 　　合同的成立是合同当事人意思自由的充分体现，因此，其构成要件也应主要体现当事人的意志，具体的构成要件为：第一，两个或两个以上的当事人;第二，意思表示一致;第三，合同的标的确定和可能。 　　以上是合同成立的一般要件。对于合同成立还有一个例外情形，实践合同。对于实践合同应以交付物作为其成立要件。而有的学者认为：“要式合同，则应履行一定 的方式才能成立。如，根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。”笔者认为，我国合同法的此项规定应是合同有 效成立问题，并非是合同成立与否的问题。双方当事人只要具备了上述合同成立要件就应认为合同已经成立。 　　合同成立有什么效力?笔者认为合同成立的效力仅具有道德约束力没有法律约束力。那么就会有人说既然没有约束力，当事人是不是就可以随意违反了?其实则 不然，他们会受到合同有效成立的效力约束，因为在合同成立时的一刹那法律就会对成立的合同做出法律评价，做出是否赋予法律约束力。那么什么是合同有有效成 立?它具有什么法律效力? 　　二、合同的有效成立 　　(一)合同有效成立的概念 　　合同的有效成立，是指一个业已成立的合同因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能产生合同当事人逾期的法律效果，对当事人具有法律约束力。 　　合同是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查和干预，当法律给予其肯定性评价时，合同有效;当法律给予其否定性评价时，合同无效。 有效的合同受法律保护，无效的合同不受法律保护，甚至还要受到法律的追究。因此，当事人欲实现合同目的，必须依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能 在法律保护下，通过合同的实际履行，达到预期的目标。因此，合同当事人为追求合同目的的实现，在通常情况下必须自觉地依照法律的规定的要求来订立合同，使 合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常态。 　　(二)合同有效成立的构成要件及效力 　　合同有效成立是建立在合同成立的基础之上，所以，合同有效成立的构成要件