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对智力成果权范式的一种历史分析 李琛?副教授 上传时间:2012-5-10浏览次数:49 字体大小：大 中 小 ? [摘 ?要]：知识产权的统一性何在，理论上有不同见解。其中，“知识产权是智力成果权”之观点最具权威，占据范式地位。但是，对智力成果权说的逻辑质疑始终没有停止。英国学者Brad sherman和Lionel Bently的著作《现代知识产权法的形成—1760～1911英国经验》跳出惯常的逻辑分析，从历史考察的角度得出结论：知识产权的统一基础走过了“从智力创造到权利对象”的历程。由此带给我们深刻的启迪：智力成果权范式的权威地位是历史的产物，应当被超越。 [关键字]：智力成果 范式 权利对象 [正?文]： 　　借用库恩的理论，如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科，它必定已经形成某种范式，即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看，当得范式概念之名的，只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。” [1]在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”；“确实是经过深思熟虑的”。 [2] 　　但是，学界也不乏对智力成果权说的批评，批评的主要依据是：智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。 [3]如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式，就不能忘记，范式仅仅是一种许诺，它许诺可以成功地解释所有的现象，但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到，也就是说不足所有的例子都合适。” [4]范式形成之后，学者总是致力于证明事实与范式的一致性，为了消除范式与某些事实之间的不和谐，会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在，因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同：即解释商标的智力成果属性。解释角度包括：1．商业标记的设计与选择凝结了智力劳动；2．商业标记权的利益来源于商业信誉，信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时，把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件，即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动，把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如，一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动，但物并不因此成为“智力成果”。 　　此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问：为何智力成果权说仍然能够占据范式地位？这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中，历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后，人们的使用会成为一种传统，久而久之，便忘却了其形成的背景。因此，概念评价的另一种思路，是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来，偶读英国学者Brad Sherman和Lionel Bently所著《现代知识产权法的形成——1760～1911英国经验》一书，书中提出一个观点：权利的统一基础从智力劳动到权利对象，是现代知识产权法的特征之一。这说明，在人类思维的发展史上，对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路：智力成果权说本是历史性的结论，它注定要被超越。如此，逻辑上的勉强捍卫便毫无意义。知识产权史著作甚是寥寥，故本文对此书观点略作推介，与同仁共飨。 　　一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位 　　Brad Sherman和Lionel Bently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”（pre—modern）制度，以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征，前现代知识产权法最关注的问题（overriding concerns）之一，就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因： 　　1．知识产权制度产生之初，人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度，因此，智力劳动作为重要的辩护理由，被突出强调。 　　一个新的财产权诞生之初，关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此，Sherman和Bently指出，关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考，是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始，先占被视为财产