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三十年中国法治的轨迹和曲线《加大对私权利的保护2008年11月08日 10:25新京报【大 中 小】?【打印】江平 著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法博士生导师。曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长 京报讲堂第39期 (新京报、首都青年编辑记者协会、国家图书馆合办) 第1部分 人治和法治 要对30年的法治进程做一个总结的话，我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。 我们国家是长期皇权、专制的国家，皇帝、领袖容易被当做神来崇拜。要破除这种神仙化的思想，必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题，这个问题不解决，法律建设一切都不能谈起。 从这个角度来说，邓小平同志的思想就是想谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢？从全世界的角度来看，寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者是解决制度和人之间的关系，不是人凌驾在制度之上，而是所有人都在制度之下。 从这个意义上说，改革就是从建立制度开始的，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想，权力要分制，不能集中在一个人、一个机构身上。 市场的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度，不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。 我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们要解决好制度和人的关系，第二个就要解决制度和法律的关系，可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则，应该就是制度稳固的一种体现，只有制度完善了，法律也才能完善，或者说只有法律完善了制度才能完善。 改革开放开始的时候，我们提出来的法律完善的口号是什么？四句话，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆30年前的法律教育，只有7个法律，光靠7个法律能够治国吗？光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗？所以我们看到，这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度，所以那个时候讲的是法制。 我们从没有法律制度到有法律制度，这个过程走了多少年？现在提出来2010年完善社会主义法律体系，也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说，走了30年，至少有一步我们已经完善了，就是有法可依了，而有法必依、执法必严、违法必究，还需要不断改进。 法治还有一个问题，就是制度的科学性。建国初期也好、改革开放初期也好，究竟什么是法律？你问一个老百姓什么是法律？恐怕什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年，法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法，逐渐跟国际接轨了。 第2部分 集权和自治 第二个轨迹就是集权和自治，集权是国家集权，自治就是社会自治。 计划经济时代国家有一个特点，就是国家的权力非常大，强调国家无孔不入的干预，经济生活、教育、医疗都要干预，甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预，我们把它叫做国家无孔不入的干预。但是我们要看到，我们终究是社会主义，不是国家主义，国家主义跟社会主义是有区别的，社会主义是以社会为本位，国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。 所以我们可以看到，改革开放就是要改变成国家不要搞得太强，我不是讲国家富强的那个强，而是国家干预的力度不要太强，要给予社会更多的自治空间。 这样我们就要思考，从历史发展来说、从世界其他国家来说、从我们的封建社会来看，哪些是国家并不太干预的领域？你要犯罪了，国家当然要干预；税收，国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢？我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域，法律就是国家干预的手段，你要解决好法律究竟在社会中起什么作用，就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。 一个自治一个管制，这两个东西的矛盾怎么解决？按照马克思的理论至少有一条，人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费，这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管，人自从有了社会以后就会来生产的。当然现在决不是说国家一点都不管，过去管太多了，外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂，整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了，这是必然的。 改革开放的时候曾经争论过一个问题，就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上，改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系？究竟是大政府小社会呢，还是一个小政府大社会？ 《行政许可法》在通过的时候，国务院法制办讲什么行为必须