企业上市的法律要求及相关问题处理思路(55页).ppt

企业上市的法律要求及相关问题的处理 焦 勇 律 师 内容提要 一、企业上市的基本条件 二、企业上市发行审核关注要点 三、相关问题的处理 一、国内上市的基本条件概述 1、主体资格需符合公司法、证券法及上市管理办法的规定。 2、拟上市企业应做到“五独立”，在资产、业务、机构、财务、人员方面与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间分开，自主经营，不存在关联交易和同业竞争情形。 3、拟上市企业在公司治理方面：公司治理机构健全，股东大会、董事会、监事会及高管人员各司其职、各负其责，治理制度和内控体系完备。 4、拟上市企业在规范运作方面：经营合规合法、内控制度有效运行、董、监、高有机高效的协作及诚信守法。 5、拟上市企业财务指标符合要求，盈利能力及成长型满足发审委的审核标准。 6、拟上市企业的募投项目符合产业政策及环保要求，募集资金专款专用。  1、主体资格 2、独立性 3、公司治理 4、规范运行  5、财务与会计  6、 募集资金运用 三、相关重要问题的处理 1、主体资格方面 2、独立性方面 3、持续盈利能力和成长性方面 4、税务处理方面 1、主体资格方面 在审核主体资格时主要关注：历史沿革、管理层变化、主营业务变化、实际控制人变更等重要事项。 A、历史沿革 核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵（历史出资、股权转让） 历史出资瑕疵主要表现在历史出资或增资过程中的房产出资瑕疵和无形资产出资瑕疵两方面。主要包括：股东用于出资或增资的房产当时未办理权属转移手续；股东用发行人的无形资产出资或增资；无形资产出资作价不合理或股东用于出资的无形资产难以区分是个人发明还是职务发明等情况。 出资问题构成的实质性障碍方面，如股东存在明显不诚信或故意行为、用公司自身资产对公司出资，则企业应在补足出资或规范程序完成后要运行3年才能上市。 历史股权转让瑕疵主要表现为国有股权和内部员工股权转让的瑕疵。主要包括：国有股权转让未获得国有资产管理部门的审批核准；内部员工股权转让复杂混乱，部分转让未经员工同意；可能涉及公开发行或变相公开发行的问题；企业上市前对内部员工股进行清理，需要相关员工签署声明函并由中介见证，表明是自愿行为且知道公司将上市。员工股清理容易引起潜在纠纷，从而对上市进程造成较大影响。 1、主体资格方面（续） 实物资产出资评估、无形资产出资的形成和权属等 国有股权程序，进场、评估、招牌挂程序有瑕疵。要省级人民政府出确认文件。确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），对瑕疵不予追究，在招股书披露。（04、05年河南国资改制存在违背3号令情形） 集体企业资产量化到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级人民政府明确确认文件 涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件——严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷。定募公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找到90%以上的股东 股东超200人问题 B、管理层变化及实际控制人变更 管理层没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。 国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化。 管理层的重大变动主要根据职业判断。重大变动习惯认定比例为1/3，如果董事长、总经理或财务负责人在报告期内发生变化，则倾向于认定为管理层发生重大变动。 1、主体资格方面（续） 实际控制人的认定主要参照《证券期货法律适用意见第1号—关于“实际控制人没有发生变更的理解和适用”》的相关规定。 如认定为“共同控制”的重点关注：报告期内股权结构没有发生重大变化，持股排名靠前的股东未发生变更；如果签署一致行动人协议来界定为共同控制，关注何时签署的一致行动人协议、有无第三方鉴证意见；关注历史沿革中上述一致行动人在相关会议决策中的意思表示是否一致；关注对上市后的股份锁定承诺。 主张无实际控制人的主要是股权高度分散，最近3年内股权未发生重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定3年。 国务院国资委直接管理的企业、省级政府国资委直接管理的企业股权划转可认定为实际控制人不变，省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。 审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，如被转让方之前不参