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对“传闻证据规则”的思考 　　宋韶颖 　　传闻证据规则是英美的证据法中极为重要的一个证据规则，它源于证据必须具有的“可采性”，即证据必须进入法庭，被法官看到或者听到。它主要是对于未出席法庭的证人的限制，旨在排除第二手证人证词，规定(1)间接转述他人亲身感知经历的陈述以及(2)代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证;已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。这主要是考虑到传闻证据中存在着复述不准确或伪造的可能，又是未经宣誓提出的，也没有经过交叉询问，其真实性无法得到证实，同时法官无法通过观察证人的神情、语气和姿态来综合性地判断陈述内容的真实性。 　　而我国的证据法立法中，存在这这样一个概念：传来证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》(以下称《民事证据规则》)第77条规定：“原始证据的证明立一般大于传来证据。”这两个概念看起来很相似，经常会有人分不清，误认为二者是一回事或者认为我国也已经吸收了传闻证据规则的内核和精华。但是实际上，二者相差甚远，立足的根本理念也是不一致的，在这里有必要对二者做一个区分，这对于进行理论学习、理解我国的证据立法和审判实践都是有益的。 　　传来证据是相对于原始证据而言的，二者的根本区别就在于是否直接来自于案件的事实，是否没有经过转述、转抄和复制等中间环节。传来证据就是经过这些中间环节的证据，因为它距离案件事实较远，在中间环节的传播过程中又可能存在扭曲失真的情况。所以一般来说，其证明价值就不如原始证据，在案件审理中应该优先适用原始证据，这是我国的“原始证据优先原则”。我国诉讼法要求收集调取到的书证或当事人向法院提供的书证应该是原件，物证应该是原物，只有在特殊情况下才允许使用书证的副本或复制件，物证的照片或复制品(最高人民法院刑诉法解释53条;民事证据规则第10条、20-22条、49条);同时，注意到我国诉讼法中原则上要求证人都出庭作证，而将证人不出庭作证作为例外加以规定(最高人民法院刑诉法解释第141条;民事证据规则第56条;行政诉讼规则第41条)。从表面上来看，既然我国也要求证人都出庭作证，好象和英美法的要求是一致的，但是细究起来就会发现并非如此： 　　首先，英美的传闻证据规则只针对证人证言，并且这里的“证人”范围广泛，除了我国通常意义上的证人以外，被告人、被害人、鉴定人和警察也都可以作为证人提供证词;而我国的传来证据中除了证人证言外，书证的副本、复制件，物证的照片、复制物也都属于传来证据。 　　其次，英美的传闻证据包括代替亲自陈述的书面记录;而我国却将书面的证人证言作为原始证据，立法也肯定了证人的书面证言的效力：《刑事诉讼法》第157条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”的确，在民事证据规则中也规定了“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”，对其证明力进行了限制，但是，只要是有“正当理由的”，符合法律规定的例外的情形，书面证人证言都是作为原始证据来使用的，具有完全的证明力。而且，在现实中这种“例外”也被放大甚至滥用着：从那些关于“例外”的规定来看，“严重疾病”、“行动不便”、“特殊岗位”、“路途遥远、交通不便”“年迈体弱”“自然灾害”等都成为证人可以不出庭作证的例外理由，范围极为广泛，也都还包含有“其他无法出庭的特殊情况”这样的兜底条款;再加上我国厌讼的国民性，立法上又没有规定对无故不出庭的证人的任何惩罚措施，所以使得在实践中证人的出庭率极低，书面证言往往成为主要的证词形式，而且还因为符合了“法律规定的例外情形”而具有完全的证明力。可见我国证据立法对于书面证人证言的限制最终是苍白无力的。 　　第三 ，传闻证据中包括的另外一类是“间接转述他人亲身感知经历的陈述”，这一项因为经过“转述”这一中间环节，所以在我国也属于是“传来证据”的范畴，但是我国证据立法也只是对其证明力加以限制，在审判中却是可以使用的。 　　第四，可见，间接转述他人亲身感知经历的陈述和代替亲自陈述的书面记录，在英美法中都是作为传闻证据而应该被绝对排除的，在我国却都可以被使用，最多只是证明力受限制。英美证据法更关心的是证据的可采性，即证据能否进入法庭。而我国更关注的似乎是证据的证明力。英美证据法之所以要在审判中排除传闻证据，并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现出来并得到证明，也就是说即使传闻证据实际上是真实的，只要这个真实性无法在程序中体现出来，那么仍然不能使用，而由此丧失掉的是可以利用该证据证明案事实的便利，也是为了实现程序正义而理应付出的代价，体现出重视程序的特点;而我国将证据进入法庭的“门”开的比较大，而在进去之后再加以限制，证据只要是对于证明案件的客观真实有利，就应该到达于法官为