“期待可能性”的理论渊源及其在日本刑法中的运用.pdfVIP

LegalSystemAndSociety {}；J占缸金 2009．10(下) 期待可能性的理论渊源及其在 日本刑法中的运用 叶亚杰 摘 要 在 日本刑法中，期待可能性理论有其深厚的理论基础。揭示该理论的渊源 探讨其在 日本刑法中的运用，对于丰富 该理论、指导司法实践具有重要的意叉。 关键词 期待可能性 谦抑性 罪刑法定原则 中图分类号：D93I3 文献标识码：A 文章编号：1009—0592(2009)10，35l一02 在 日本，期待可能性理论仍然指导着 日本刑法的理论与实 要的意义。例如，行为人回家，发现妻子与情夫相互搂抱，极为生 践，属于相当成熟的理论。但是，很少有人对该理论的渊源进行 气，这时，情夫还对他态度蛮横、出言不逊，于是两人扭打起来，扭 探讨，实践中有人认为其违背罪刑法定原则，对于这些研究盲区 打过程中，行为人将情夫打成重伤。对行为人的行为， 使被我 和认识上的误区，本文力图有所突破。 国刑法承认为正当防卫，也是防卫过当，依法应当减轻或者从轻 一 、 “期待可能-I生”的理论概述 处罚。但是这种情形并不是正当防卫，也不是紧急避险，所以通 (一)期“待可能性”的缘由 常不能免于对行为人的处罚。然而对于一般人来说，行为人一般 期待可能性理论发起于 1897年 3月23日德国的 “癖马案”。 不可能具有压制感情冲动的期待可能性，如果行为人为此要受到 该案的被告人是位马车夫，从 1895年起受雇于经营马车出租业 法律 的制裁，恐怕在情理上也难以成立的。而因为我国刑法中没 务的雇主。在受雇期间，马车夫驾驭一辆双辔马车，其中～匹马 有规定，所以不能给予行为人免除刑事责任，显然是不合理的，而 有喜欢用尾巴绕住缰绳并用力压低的恶癖，因此，马车夫曾向雇 借助于日本的期待可能性理论，可以作为免责事由，不承担刑事 主提出过更换此马的要求，但雇主不同意。l896年7月 19日， 责任 。 马车夫在雇主的特别命令下，使用了这匹马，该马在街头突然又 (三 )期待可能性理论的渊源 辟j尾巴绕住缰绳并用力下压 ，马车夫虽然想拉缰绳制服该马，但 “期待可能性”有其深厚的理论渊源，笔者认为，由于该理论 没能奏效，马向前飞奔，撞伤一行人 。检察官以过失伤害稚对马 充分尊重个人的权利，强调个人的人性，和刑法的谦抑性如出一 车夫提起公诉。结果，德意志帝国法院判决行为人无 ，理由是 辙，可 以认为谦抑原则是其理论渊源。 很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而腥行避免 所谓谦抑原则，系来 自日本的谦抑主义 在 日本，从沿革探 其 已预见的伤害行为的结果发生的义务。这样，在该判决中，法 讨，认为 “谦抑主义”的用语，系由来于大正末年宫本英修博士所 院根据被告人所处的社会关系和经济状况否定了 “期待可能性” 著的教利．书 刑《法学纲要》中。 宫本博士比较详细的论述如下： 的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。 “刑法 以规范的责任主义为前提，应 以特别预防主义为特色理解 该理论后来经刑法学者迈耶、弗兰克、戈德史密特、施米特等 之。原来犯罪是社会的必然的现象，不可能根绝。如欲强根绝 诸多规范责任论学者不断JJl1以研讨升华，在德国成为当时颇有影 之，即使 以一股方策为之，或以刑罚施之，或者即使其 目的基于人 响力的学说。后传到臼本，由木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学 类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪 者对这一理论进行了发展，在 日本也产生了很大的影响，现在得 人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。 到 日本广泛的认同。 战刑罚有限度行之 。此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处 (二)期“待可能性”的涵义 罚的原因，仅