【陈兴良论文】立法论的思考与司法论的思考——刑法方法论之一.pdfVIP

PEOPLES PROCURATORIAL 法学专论 SEMIMONTHLY 编者按：“工欲善其事，必先利其器”。在法学领域，科学的研究方法对于推动学科的 建设，提升法学理论研究水平，作用不可小觑。刑法学的学科建设和研究水平的提升与 其他学科一样，也需要科学方法的助推和保障。近年来，刑法学方法论逐渐受到专家学 者的重视，并进行了一系列相当深入的探讨。在此，本刊“法学专论”栏目分三期连续刊 发北京大学教授、博士生导师陈兴良关于刑法方法论的文章，以期对读者有所裨益。 立法论的思考与司法论的思考 ———刑法方法论之一 │陈兴良* [2] 德国学者韦伯在《以学术为志业》一文中，对法学 解释学与基础刑法学的区别。而且，我国台湾学者黄 作了以下描述： 荣坚教授把自己的刑法体系书称为《基础刑法学》，而 根据法学思想的原则，人们制定了精确的法典， 这恰恰是一部刑法解释学的著作。 它部分地受到逻辑力量的限制，部分地受到传统中既 我认为，刑法解释学与基础刑法学的区别，主要 定法律规范的限制，当某些合法的规则和某些解释方 在于思维方法上的差异，即刑法解释学采用司法论思 法被认为有约束性时，法律思考就出现了。是否应当 考方法，即根据法律的思考，而基础刑法学则采用立 有法，以及人们是否应当恰当建立这些法律规范——— 法论思考方法，即关于法律的思考。上述区分，究其根 这些问题是法学回答不了的。它只能声称：如果人们 源来自于休谟及康德的当为与自为、应然与实然、价 希望有这种结果，根据我们的法律思想规范，这种规 值与事实的二元区分论。根据休谟的观点，“是”与“不 [1] 范是达到这一目的的合适手段。 是”是一种事实判断，是一个存在论的问题；而“应当” 韦伯的上述论断，提出了一个基本的法学思维方 与“不应当”是一种价值判断，是一个价值论的问题， 法论问题：关于法律的思维与根据法律的思维。这个 两者应当严格加以区分。即，从“是”与“不是”的关系 问题，对于法学的学术研究具有重大意义。在刑法中 中不能推论出“应当”与“不应当”的关系。康德接受了 也是如此。因此，我们首先讨论刑法方法论之一——— 休谟的这一思想，从中引申出事实科学与规范科学的 立法论的思考与司法论的思考。 区分：事实科学探讨的是自然法则，而规范科学探讨 立法论的思考是指关于法律的思考,而司法论的 的是道德法则。 自然法则是一个“是”与“不是”的问 思考是指根据法律的思考。在上述两种思维过程中， 题，服从于实然律；道德法则是一个“应当”与“不应 法律所处的地位是不同的：在立法论中，法律是思考 当”的问题，服从于应然律。可以说，立法论的思考是 的客体；而在司法论中，法律是思考的根据。当然，韦 一个“应当”与“不应当”的问题，而司法论的思考是一 伯所说的法学，是指司法论，即法教义学。因为韦伯说 个“是”与“不是”的问题。前者是对法的正当性与合理 哪些是否应当有法，以及人们是否应当恰当遵守这些 性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理。应 法律规范等问题，法学是回答不了的。这些问题都是 该说，这两种思考方法的规则是不同的，但我们往往 关于法律的思考，属于法哲学的范畴，是对法的形而 混淆，即使是受过专业训练的法律工作者，对于这两 上的思考。 者都会混为一谈，更何况社会公众。例如，贵州习水嫖 在刑法学中，可以分为立法论与司法论，而司法 宿幼女案：2007 年10 月至2008 年6 月，被告