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刑事诉讼中的法官自由裁量权浅析 张继明 由于法律规定存在漏洞、滞后、模糊、多义、冲突等局限，静态的法律法规与动态的社会现实之间必然存在着矛盾。为了适应现实社会的需要，各国法律均赋予了法官自由裁量的权力。在刑事诉讼中，法官的自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分。它贯穿于刑事司法的全过程，无论在实体法上还是在程序法上都充分地体现着法官的自由裁量权，在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义：法官自由裁量权的行使直接关系着公民的生命、自由和权利，法官自由裁量水平则关系着法律运行的效果。法官自由裁量权是法官在案件裁决中的自由选择权力，它的自由特性决定其本身存在缺陷。因此，只有有效地监督刑事审判法官的这一权力，才能使自由裁量权发挥最大效用，尽可能地实现“无过之无不及”，研究刑事诉讼中法官的自由裁量权也就对实现法治有了重大的现实意义。 一 、法官自由裁量权的概念和性质 自由裁量权，是指法官在诉讼过程中，对法律规定范围内，或者法律没有明确规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力，其本质含义是审判主体依据自己的意志对某事实做出判决。法官自由裁量权以法律对某些问题的规定具有不确定性为前提，法官行使自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，使得自由裁量权行使的结果符合法理、情理，以充分体现法律目的并实现社会的公平与正义。从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。 其一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其行使主体包括法官和合议庭、审判委员会等审判组织。 其二，法官自由裁量权来自于法律赋予的意思自治，它通过法院裁判的既判力来实现。 其三，法官自由裁量权是一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。 其四，法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。 其五，法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。 刑事审判法官的自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义：一方面，只有通过法官的自由裁量活动，才能实现刑法由“死法”向“活法”的转化，因为刑法只有通过适用才能对社会生活产生作用。得不到法官的合理适用，刑法只能是一纸空文。另一方面，只有通过法官的自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法的实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种个别选择性法律活动，是从属于法律普遍性调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人罪行的有无及责任担负，直接利用国家权力将具体的社会关系纳入整个法律秩序之中。从刑法在整个社会中的运作来看，自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻执行，它以自身对具体刑事案件的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会昭示了刑法效力的实在性。 二、赋予刑事审判法官自由裁量权的原因分析 由于刑法规定存在局限性、法律解释方法也存在局限性、法律颁布后社会永续发展，加之我国的具体国情，必须赋予刑事审判法官自由裁量权。从某种意义上说，其自由裁量权具有存在的必然性和天然合理性。 其一，存在刑事审判法官的自由裁量权，是由刑法典的局限性所决定的。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位。但也有其局限性的一面，主要表现有三：一是在个案中的适用可能违背刑法的立法目的。刑法的立法目的是保护人民、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法的普遍性和抽象性使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，一般来说是公正的刑法，在具体案件中却可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件所涉及的问题极其复杂，并且随着社会分工不断细化，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚无一遗漏、全能预见地作出规定，因而其必然具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望无可非议，但是语言本身的多义性决定了刑法规定必然存在模糊性。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说，刑法的局限性决定了刑事审判法官的自由裁量权必然存在。 其二，存在刑事审判法官的自由裁量权，是由刑法解释方法的局限性决定的。刑事立法者无法制定出完美无缺的法律，也无法将法律解释权完全垄断于自己之手。法学家们又将注意力转移至方法论的方向，意欲发明一整套放之四海而皆准的法律解释方法，以实现自动产生裁判结果的伟大理想，希望通过这套方法论的指导，使所有法官面