外资人民币私募基金设立的法律障碍及突破.pdfVIP

外资人民币私募基金设立的法律障碍及突破 一、 外资参与中国私募股权基金之组织形式的选择 目前中国并未在国家层面出台任何专门针对私募股权基金（以下简称 “私募基金”、“股权投资基金”、“股权基金”或 “基金”）的设立、募 集、管理的法律法规，因此，现阶段在中国设立基金可以依据有关组织结构 的现有法律法规，采取信托制、契约制、公司制和有限合伙制的组织形式。 但由于信托制基金无法由一般民间投资者发起设立；契约制基金缺少一 个确定的基金实体；公司制基金在组织机构、基金管理权、基金资金到位时 间以及税收方面均须符合公司法的相关强制性规定，并且与私募基金的管理 模式、运作流程和灵活程度方面存在不相适应性，因此，实践中，绝大多数 基金投资人均采取有限合伙企业的模式设立基金；只有少数资金雄厚的大型 国有企业，出于资金安全的考虑，才会选择设立公司制基金。 基于上述原因，外国投资者在中国境内参与设立基金时倾向于采取有限 合伙的组织形式。 二、 外资参与设立有限合伙制私募股权基金的法律障碍 （一）外国投资者直接投资设立有限合伙基金的法律障碍 虽然有限合伙制一直是私募基金投资人最为青睐的商业组织形式，但在 2010 年3 月1 日前，外国投资者却无法直接在中国境内投资设立有限合伙 制私募基金。其根本原因为2006 年修订的《中华人民共和国合伙企业法》 （以下简称“《合伙企业法》”）第一百零八条规定，“外国企业或者个人 在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”。 （二） “外资基金管理公司——基金”模式及相关法律障碍 鉴于长期以来，在中国境内无法设立外商直接投资的合伙企业，因此， 实践中逐渐出现了一种外资参与设立基金的变通方式，即 “外资基金管理公 司——基金”模式。这种模式的架构为：外国投资者首先在境内设立一家外 资公司，由该外资公司作为普通合伙人，招募境内其他投资人作有限合伙人， 成立有限合伙制基金。 1．“外资基金管理公司——基金”模式在天津的实践 作为中国最早开展股权投资基金试点工作的地区之一，天津市对有外资 参与的合伙制基金的政策思路是：成立有限合伙制基金要根据现行的《合伙 企业法》进行，即全部合伙人均应为境内投资人（包括外商投资企业在内）。 同时，国家并无法律法规成为普通合伙人的资格；相反，任何一个依法设立 的企业，都有权开展对外投资活动，都有权跨行业开展对外投资（法律有特 殊规定的除外），都有权作合伙企业的普通合伙人（《合伙企业法》规定， 不得作合伙企业普通合伙人的主体仅包括国有企业、国有独资公司、上市公 司以及公益性的事业单位、社会团体）。因此，只要不违反国家的强制性规 定和禁止性规定，任何一个在中国境内依法设立的企业都可以设立有限合伙 企业，并成为普通合伙人。又因为国家法律并未禁止有限合伙企业从事股权 投资业务，因此，外国投资者可以通过 “外资基金管理公司——基金”模式 在天津设立有限合伙制基金。 在外国投资者无法直接在中国设立合伙制基金的困境下，天津市的实践 做法不失为一种可行的变通方式。 但这种模式仍然存在无法解决的障碍。 2．“外资基金管理公司——基金”模式的相关障碍 （1） 外汇监管体制下的结汇障碍 根据《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结 汇管理有关业务操作问题的通知》（综汇发[2008]142号）（以下简称“142 号文”）的规定，“外商投资企业的资本金结汇所得人民币资金，应当在政 府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不 得用于境内股权投资”。因此，在“外资基金管理公司——基金”模式下， 即使外资基金管理公司和基金均可取得营业执照，外资基金管理公司仍然无 法通过结汇方式，将外汇资本投入基金当中。 在现有外汇监管体系不变的前提下，此模式只能为基金带来境外优秀的 管理团队，而不能为基金注入海外资本，故此模式下的基金只能被称作有外 资背景的基金，而非真正的外资基金。 （2） 地方政策导向下的结构性障碍 和天津不同，上海、北京尽管已经明确允许设立外商投资的基金管理公 司，但关于该外商投资的基金管理公司能否再投资作合伙制基金的普通合伙 人，考虑到股权投资基金尚未对外资全面放开的因素，目前，两地主管部门 尚无明确意见，当地实践中亦无先例。 上述结构性障碍使得 “外资基金管理公司——基金”模式在实践操作 中仍然具有较大的地域局限性。 三、 对外资参与设立基金障碍的突破——外商投资合伙基金 2009 年11 月25 日，