司考法理学冲刺讲义：法的概念的争议.pdfVIP

/ 司考法理学冲刺讲义：法的概念的争议 司考法理学冲刺讲义：法的概念的争议。法理学部分，前三卷总分值约为23 分。试 卷四中，从2005 年起，法理学也占有越来越重要的地位，近几年往往与社会主义法 治理念宪法、行政法等结合起来考查，所占分值与前三卷总计分值基本持平。因此， 对于法理学，考生应当在掌握重点的基础上，特别注重理论知识的应用。 法的概念的争议 1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。 2. 法律实证主义 （1）基本主张法律 教育 网 所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括 在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律 命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2 ）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥 斯丁、凯尔森、哈特。 3. 非实证主义理论 （1）基本主张 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即 法与道德是相互联接的。 （2 ）非实证主义关于法的概念的分类法律 教育 网 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会 实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的 法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。 / ②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的 “第三条道路”如阿列克西。 流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现 法与道德有必然联系 自然法学 法的精神与价值 价值分析 法的效力根据来自内 法理与一般法律原则 容道德上的正确 法与道德没有必然联系 法的效力根据来自正 实证法学 法的规范形态 规范分析 制定法与先例 式的国家制度事实。 （如制定法的活动） 法的效力根据来自于 社会法学 法的实际效果 经验分析 习惯 法律敎育网 社会心理接受或习惯